何萍

有刀说：“狗咬狗的评语让我联想起中国法上常见的检举立功来，即使对一个确凿无疑的罪人来说，他去揭发检举另一个人的罪行，在道德上和法律上都是值得肯定的。”

关于刑法上的立功，在现行的法律中是值得肯定的，可以“从轻或者减轻处罚”，但是从法理上可以讨论，罪责的基础是行为的客观危害性、主观恶性以及人身危险性，罪责大小影响到处罚的轻重。而立功制度中的检举揭发其实远离了罪责基础，却可以获得从宽处罚的奖励。
在道德上层面上的争议就更大了，立功是国家和犯罪人的双重功利主义（国家可以通过犯罪人的相互揭发侦破案件，降低办案成本；犯罪人可以获得从宽处罚），但是因为鼓励相互告密，被认为是国家寻求了短期利益，却瓦解了社会道德，因此有人主张取消立功制度。

何萍

关于你的第三条解释，你说应该“首先确定汪晖的博士论文有多处符合常规抄袭标准的定义。其次承认在二十多年前中国学术界还没有形成严格的规范意识，也缺乏严格的学术规范，因此在汪晖博士论文中出现的问题，很可能不只是汪晖一个人的问题；最后，承认不同专业领域有不同的特点，汪晖博士论文中出现的某些问题可能与该专业的某些特点有关，为此需要参考同行专家的意见和建议”，这无疑是在对汪晖的抄袭行为表示宽容，但这种宽容意义不大。好比律师在法庭上为小偷辩护，固然可以说这个盗窃犯跟许多别的盗窃犯一样法制意识淡薄，可以说当年社会上一度盗窃活动猖獗，并非只有被告人一个犯法——可是这样的辩护真的太没意思了。

我觉得蝈蝈说用现在的学术规范标准去衡量20年前的博士论文并不合适，是因为考虑到规范不得溯及既往，（如果当初没有规范，而现在有规范的话），而不是因为当初的人都在剽窃，因此就法不责众了。

因此，涉及到盗窃的话，如果当初盗窃2000才是犯罪，现在盗窃500就构成犯罪了（呵呵，实际情况刚好相反），那么不能因为当初盗窃了1000，就可以以现在的标准去追究盗窃行为的刑事责任。

哈哈，在燕谈肯定不存在派系之争，如果说到派系的话，我与泽雄是上海帮，与有刀不但是华政帮，还有师徒情。偶只是看到你们辩论得很精彩，近来凑凑热闹。

何萍

回老童：

你说的上个世纪80年代初至80年代末，有刀是过来人之一，那时候虽然还没有今天的那部《中华人民共和国著作权法》，但大学法律院系都开了版权法课程，关于抄袭的界定，真还跟现在没什么分别。至于出版 ...
心中有刀 发表于 2010-12-21 21:53

呵呵，怎么可能有允许抄袭的法律规范或者道德规范呢？应该问有没有禁止抄袭的法律规范或者道德规范。
有关抄袭问题应该是禁止性规范，而不是授权性规范，没有禁止应当允许吧。

何萍

很多法治国家都存在辩诉交易，那也是“国家和罪犯的双重功利主义”的体现，即国家降低了指控犯罪的难度和成本，罪犯可以获得相对从宽的处罚。不过我们恐怕不好说辩诉交易是一项“远离了罪责基础”的坏制度。对告 ...
心中有刀 发表于 2010-12-21 18:27

其实，很多制度的设计都是在公平与效率之间如何兼顾的问题，无所谓绝对的对和错。如裁判中的二审终审、诉讼结构的三角模式，以及辩诉交易、自首、立功制度等等。还有譬如沉默权和刑讯逼供是追求公正和效率的两个方向。

知识产权的保护也有一个平衡的问题，在保护原创者的利益与传播知识之间，因此如何设定抄袭的标准可能也不能太走极端。

何萍

在传统认知里，抄袭就是偷窃。人们有时叫它“雅贼”。对偷窃的态度，几乎是人类一种原初禁忌。我们不能说，在摩西十诫明确宣布“禁止偷盗”之前，偷窃是允许的。实际上，虽然法律具有滞后性，对抄袭的蔑视，则亘古 ...
周泽雄 发表于 2010-12-22 09:23

泽雄的这些论断大多是正确的，尤其是第二段关于盗窃和剽窃的区别非常专业。盗窃使主人财产丧失，剽窃的结果则是侵权人和受害人共同占有。因此，前者侵犯的是财产权，后者侵犯的是知识产权。因为这样，我们说盗窃是自然犯，违反的是自然风俗、人类伦理，侵犯著作权罪则是法定犯，是基于行政法的禁止而成立的犯罪。也因为这样，历朝历代、国内国外都将盗窃设定为犯罪，而对于版权的保护则历史很短，世界上第一部版权法——《安娜法》是1709年由英国议会通过的。

我与泽雄的区别在于，你用道德的标准在衡量汪晖案件，而我更多的是从法律层面上讨论，虽说道德与法律犹如车之两轮相辅相成，但毕竟有区别：法律是制度范畴，道德是意识形态范畴；法律比较恒定，法律评价是一种普遍性的标准评价，而道德评价是一种个体化的主观评价；法律是最低限度的道德标准，而本人教授的刑法又是最低的法律标准。因此用刑法专业的眼光看泽雄的观点，有时会觉得你沉湎于道德洁癖之中，道德洁癖很有可能是产生极权主义的心理根源噢。哈哈，凭感觉说的。

何萍

“因此用刑法专业的眼光看泽雄的观点，有时会觉得你沉湎于道德洁癖之中，道德洁癖很有可能是产生极权主义的心理根源噢。”
哇呜，何萍生猛！我感冒还没好，被你这么一说，马上又有复发之势。
但是，我还是觉得何萍 ...
周泽雄 发表于 2010-12-22 11:11

哈哈，有道德洁癖的人自律当然做得很好，但是否不可避免地用自己的标准去衡量他人涅？当然我也不承认我以最低的法律标准宽厚他人的同时也对自己放任自流哈。

啊？感冒了？送上一些板蓝根噢。

何萍

嗯，老童这个说法，偶也赞同。

何萍

首先，抄袭属于精神产品，对应的也是民事权利，那么，一切与刑法有关的联想，就必须先行被排除。其次，即使在民事权利中，抄袭也自有特点。有些抄袭可能会构成侵权（比如侵犯版权），另一些抄袭则不构成侵权。第三，在讨论抄袭时，西方人常会引入“精神权利”（Moral rights）这个概念。该概念据说由欧洲人发明，现已为美国司法界普遍遵奉。我对“精神权利”了解不多，但它至少告诉我们，谈论抄袭时，我们必须找准符合抄袭认定的相应概念。

关于第一点，我并没有用刑法思想去判断汪案，汪即使被认定为抄袭，也与犯罪无关，我是在寻找我与你观点分歧的原因，是泛泛而指的。我的初步想法是与刑法打交道多的人，反而比较宽厚，这与一般人的理解很不一样，很多人认为刑法研究犯罪与刑罚，研究刑法的人可能是凶神恶煞的。泽雄因为太有才了，因此有一种恃才傲物的态度，我很能理解。
关于第二点，如果用抄袭一词，一般理解就是剽窃，那么应该就是侵权，否则不能称之为抄袭。
关于第三点，你引进了精神权利的概念，我的理解是抄袭的危害不是看得见的物质层面，而是精神层面的。这个我也没有异议。

我有个观点与蝈蝈是一样的，我不在乎汪晖是不是剽窃，但是在讨论案件时，的确要考虑不同的时代背景与不同的专业。至于是不是派系之争，那是动机问题。动机不能改变事实，但是如果动机不纯，在一定程度上影响了揭发者行为的正当性。当然行为正当性的判断标准有规则主义（注重行为本身）和功利主义（注重结果）之分，又是一个宏大的问题。

何萍

“关于第二点，如果用抄袭一词，一般理解就是剽窃，那么应该就是侵权，否则不能称之为抄袭。”
——回何萍，你之前提醒我，“是否不可避免地用自己的标准去衡量他人涅？”我愿意重申一遍，在谈论公共事件时，我从不认为引用自己的标准是可取之举，哪怕自以为该标准非常高明，也不例外。你有高明的见解，最好先交付学术界讨论，而我们面对公共事件时，只应选择具有公认标准的概念。所以，除非我哪儿失控了（如有，请告诉我，我一定检讨），否则，我是不会引用自己的标准的。就是说，我在本帖讨论中提及的若干概念，我没有提供出处只是因为没必要提供出处（帖子嘛，不值得大惊小怪），但他们通常都不是我自订的概念。
同样，剽窃不见得构成侵权，也是这样。它不是我的观点，而是我吸取的权威观点。我提到过一本美国法学家波斯纳教授的专著《论剽窃》，其中就抄袭（或剽窃，两个词大同小异）为什么不等于侵权，有完整的阐述。（在该书51页以下）你需要看，哪天我托快递寄给你。作者的核心观点是，剽窃是一种欺诈性抄袭，是否构成欺诈，才是判断抄袭的门径。至于侵权，则视条件而定，在很多情况下，抄袭者并没有构成民事意义上的侵权。
你说，“如果用抄袭一词，一般理解就是剽窃，那么应该就是侵权，否则不能称之为抄袭。”，我很想听听你的理由周泽雄 发表于 2010-12-22 14:51

呵呵，首先声明一下，我认为你非常自律，那是我敬重你，没有丝毫贬低的意思。这种印象来自于以前的帖子中，你提到“有14个字相同就应该是剽窃”，你是否更正过这一观点我有点模糊了。你的这种标准让人毛骨悚然。还有你以前提到过恶劣剽窃的人应该把手剁掉（大概意思如此），比刑罚还残酷啊，我觉得你激动得有些失控了，呵呵。

如果抄袭就是剽窃的话，肯定是侵权的，《著作权法》第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任-----”其中第5项是“剽窃他人作品的”。波斯纳著作中的“剽窃”正常理解应该是“合理使用”，是否因为是翻译的缘故，用了“剽窃”一词（如果是copy的话，可以理解为“复制”），我不敢肯定。

何萍

很难想象被定性为剽窃而不构成侵权的，如果不构成侵权，为何不用一个中性词呢？如“复制”、“模仿”、“仿造”、“临写”、“照搬”或者“合理使用”等等，中国词汇那么丰富，为何一定要用“剽窃”一词？
就好象说“盗窃而不侵犯他人财产权”，“诽谤却没有侵犯他人人格权”，“非法拘禁但不侵犯他人人身自由权”，你觉得通顺么？
词语贫乏的波斯纳先生怎么会被泽雄兄看好的涅？

何萍

我还是建议何萍自己去读读这本书，作者对剽窃的系统梳理，有助于你更充分地认识剽窃的复杂性、含混性。
换个角度想想，民事诉讼上的不告不理原则，为什么在剽窃案件中成为例外呢？很多剽窃案的揭露者，均非被剽窃者 ...
周泽雄 发表于 2010-12-22 22:35

1、“换个角度想想，民事诉讼上的不告不理原则，为什么在剽窃案件中成为例外呢？很多剽窃案的揭露者，均非被剽窃者，他们的行为更接近于见义勇为。”
——泽雄混淆了程序和实体的问题，是否侵权是实体上的认定，不告不理是程序问题，但不启动程序并不表明剽窃行为不构成侵权。

2、“所谓侵权，针对的总是一项具体的权利，我们只有在法规中找到对应项，才能向法院声张自己的权利。但假如剽窃者抄袭司马迁呢？谁有资格代替司马迁声称自己的权利受损？”
——如果剽窃司马迁的作品，肯定也是一种侵权行为，司马迁的继承人（即与著作权有关的权利人）可以起诉侵权，如果没有继承人，或者继承人不愿起诉，并不表明剽窃行为不侵权，只是没有启动程序认定而已。事实上构成犯罪而没有案发被追究的也大量存在，但没有被追究并不表明某人的行为不是犯罪。

3、“有一名哈佛女生剽窃了一部美国法律，而美国专门有一部《制定法》，禁止联邦政府对其制作的文件主张版权。那就是说，这名哈佛女生的抄袭行为，并没有伤害某个特定权利人，我们无法在民事意义上找到侵权对象，但她仍然是剽窃者，她的行为构成了欺诈。”
——既然剽窃是指将他人作品窃为己有，而所谓“作品”，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。“法律”显然不符合“作品”的概念，除了法律、法规、决议、命令，官方正式译文、时事新闻、历法、通用数表、通用表格和公式等等，都不是“作品”的范畴，哈佛女生的行为与其说是剽窃，不如说是欺诈。

4、“受著作权法保护的作品，一旦版权过期，也就成了不受著作权法保护的对象，它进入了公共空间，任何人都可以自由复制而免受处罚，因此，假如剽窃者剽窃一本版权过期的作品，他并没有侵犯任何人的版权利益，但他剽窃者的身份丝毫未改。”
——泽雄误解了版权法规定的保护期限问题，保护期限只针对作品的复制、发行、出租、展览、表演等权利，而发表权、署名权、修改权、保护作品完整权不受保护时间限制，剽窃是侵犯著作权中的署名权，无论相隔多长时间，都是一种侵权行为。

何萍

何萍，你说的是广义上的侵权，有著作权法在支撑着，总不会错到哪儿去。我感兴趣的是剽窃本身，或者说，是一种类似剽窃学的课题。在这个课题里，单单一个“侵权”，根本无法衡量剽窃的种类及其差别。好比，我们在谈 ...
周泽雄 发表于 2010-12-23 10:27

嘿嘿，我所谈论的侵权怎么会是广义上的泛泛而指的侵权呢？这个侵权很显然是侵犯著作权（知识产权的一种），当然，著作权的内容很丰富，包括人身权和财产权，其中人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权等。涉及到剽窃行为，主要是侵犯署名权。


我倒是觉得你说的剽窃是广义上剽窃，不仅仅指构成侵犯著作权的剽窃。没有侵犯著作权的剽窃可能是另一种无良行为，如哈佛女生的“剽窃法律”是一种欺诈，但的确没有侵犯著作权。

何萍

在试图讨论抄袭之前，讨论者应该拥有这份自信：他对抄袭及相邻概念，都有一定的认识，比如，他知道什么叫合理使用，不仅指合理使用的概念，还包括通常的范围；他还知道什么叫欺诈，同时知道并非所有的欺诈都算剽窃（ ...
周泽雄 发表于 2010-12-23 11:08

这段内容说明了认定剽窃或者抄袭总体上不是一件简单的事情，这个偶赞同。

何萍

偶要去看《非诚勿扰2》了，看完后再去上课，晚上再学习你的帖子。呵呵。

何萍

回何萍：剽窃与侵犯著作权，有时存在重叠，但它们并非一回事。我再给你抄一段波斯纳教授的话：“尽管剽窃和版权侵权有重叠之处，但就它们损害了受害人的不同利益而言，二者又分属两种不同的过错。版权侵权是对财产权的侵犯，就好像偷别人的汽车去兜风一样，“租”了辆汽车却不付任何租金。它因此减少了被抄袭作品所有人的收入。但是，在学生剽窃或者被剽窃作品不受版权保护（因此任何人都可以自由地复制它），或者被剽窃作品——不论它是否是有版权的——与剽窃它的作品之间不存在竞争关系的情况下，就不涉及上述版权侵权那种损害。”
关于哈佛女生，记得我原来在回帖里完整地复述过。她被开除的原因就是因为剽窃，你提到欺诈，我很认同，但你提到欺诈却是为了排除剽窃，则是我不能同意的。理由是，欺诈正是剽窃的内核。倘若找不到欺诈的因素，剽窃本身不会成立。
周泽雄 发表于 2010-12-23 12:18

谢谢泽雄原文摘抄了波斯纳的观点。对于“剽窃”一词，我的确采用了一种狭义的观点，因为我事先限定了“作品”的内涵和外延。波斯纳文中的剽窃是广义说，剽窃的“作品”也是广义说，包括法律法规，包括不受版权保护的作品（比如淫秽书刊）等。