[转帖] 叶檀：是谁让余秋雨赚国有资产的便宜？

网事情缘

是谁让余秋雨赚国有资产的便宜？
2009年10月28日 央视财经频道环球财经连线

背景：

    徐家汇商城成功过会 余秋雨成“准亿万富翁”

这几天引起广泛议论的一个人，他就是余秋雨。证监会发行部近日发布公告，根据发审委第113次会议结果，上海徐家汇商城股份有限公司的首发申请获得通过。公司本身不出名，但在公司招股说明中，十大股东名单中出现的余秋雨的名字，引起了市场的高度关注。这个招股说明书上的余秋雨，是不是著名作家余秋雨呢？这几天，各界媒体都在寻找余秋雨究竟是谁？我们的记者也就此进行了调查。

央视财经频道的记者第一时间拨打了作家余秋雨助理的电话，电话一直无人接听。接着记者又拨打了上海徐家汇商城股份有限公司的电话。上海徐家汇商城股份有限公司有关负责人表示作家余秋雨的确就是公司的股东。有关信息可以看招股说明书。
　　
记者在招股说明书中发现，名为余秋雨的股东拥有徐家汇商城1.5%的股权，身份证提供的出生年月日信息与著名作家余秋雨完全一致。这1.5%的股权折算成具体股份估计为518.64万股，按照募集资金估算的招股价，这部分股份的价值为6716.39万元。而按本月发行的三只中小板新股的平均发行市盈率48倍来计算的话，徐家汇每股股价或将高达20元，这样算来，余秋雨的身家可能过亿。

　　余秋雨成了亿万富翁，这可能让很多文化人看到了希望，但余秋雨的财富不是靠码字码来的。著名财经评论员叶檀通过央视《环球财经连线》发表了关于自己的看法。


为什么偏偏是余秋雨？
观点：

    在余秋雨这个新闻出现时，大家不明白为什么会是余秋雨？


    第一，因为他是文化名人吗？他能给徐家汇商城带来文化效应，但是我们知道全国文化名人很多，为什么选择余秋雨？因为余秋雨是上海的文化名人吗？上海文化名人很多，为什么选择余秋雨这个问题仍然解答不了。
   
第二，难道余秋雨是控股股东的亲戚或者朋友吗？我们知道创业板上市时，有一些创业板上市公司的招股说明书，清清楚楚写明，之所以给予某些人低价的原始股，是因为此人为董事长的亲戚、朋友，难道说余秋雨也是因为是某某人的亲戚或者朋友，所以获得了持有原始股的特权。
   
第三，余秋雨不是职工，是个自然人股东，更不是需要激励的公司高管，当然，余秋雨更加不像风投。
   
最后一个原因，也许当时徐家汇商城改制时，实在是太需要余秋雨这200多万的现金了，所以求助于当时的余秋雨，现在却要给他将近40倍的投资回报。不过，这个原因显然也说不通，因为与徐家汇商城位于核心商圈，这么好的地段，如果要低价招股的话想入股者多如牛毛，我想，不要说两百万，就是两千万也能够招之即来。
   
排列出各种可能性，公众仍然不明白，为什么是余秋雨，为什么是那四个自然人能够成为原始股东。这个现象牵涉到一个非常严重的问题，那就是国有控股的公司的利益由谁主导分配。
　　
徐家汇商城是国有控股公司，其股权分配机制与利益分配机制十分不健全。对于这么一个相对优质的国有资产来说，它到底是通过什么样的选择机制，通过什么样的制度找到它的原始股权的持有者，这一机制是否又是公平合理的。纳税人作为国有资产的真正拥有者，他们的权利有没有得到保障，他们的意见有没有得到倾听，只能在二级市场买入高价股票。而那些代表纳税人持股的机构剥夺了公众的权利，将利益转赠他人，不需要作出任何解释。

徐家汇商城持股事件里面，我们看到这一切问题都没有得到解答，所以我认为不仅利益分配机制值得探讨，还涉嫌国有资产的流失。通过这个案例，我们有必要反省，国有控股的原始股权是否涉及到国有资产的流失，是否机制还不太健全，是否国有资产流失社会大讨论后，仍然未能得到解决。



　　八年光阴 余秋雨什么也没做

观点：
   
苦等八年只为变现
　　
既然余秋雨等人是股东，就应该尽到股东的事，余秋雨成为大股东的这几年他都为徐家汇商城做了些什么呢？
   
余秋雨持股八年，从报道来看，恐怕什么也没做。余秋雨其实可以利用他的文化招牌来给徐家汇商城获得一些软实力，可以通过评估认定余秋雨的这个文化招牌到底给徐家汇商城增值了多少。但我们看到余秋雨的情况是，一则余秋雨本人是个比较有争议的人物，二则他似乎尽任何管理、投资等等义务。到底给徐家汇商城增值了多少，我们现在还不知道，徐家汇商城似乎也不屑于解答这个疑问，去评估这件事情。
   
在八年里头，其实余秋雨只做了一件事情，就是他投资两百多万元人民币之后，就坐在家里等着增资扩股分红，摊薄成本，最终等到这个公司上市，再等一年以后股票解禁。所以，我们看到余秋雨只做了一件事，就是八年的漫长等待，直到最后能够兑现。

兑现

　　
余秋雨的财富之旅
　　
一夜暴富的神话，在最近的资本市场上是频频上演。前天上海徐家汇IPO过会，再次让作家余秋雨成了大家讨论的焦点，很多人都想知道，余秋雨是文化名人，怎样变成一个股市新贵的呢？
　　
徐家汇商城前身是上海市第六百货商店，始建于1952年。而此次余秋雨被牵出正是因为徐家汇商城的招股书，公司招股书中显示，2001年12月，当时还是上海六百的徐家汇决定解散职工持股权，并计划将其持有的24.5%股权转让出去。这些股权转让给了上海祥龙物业、徐汇副食品公司、上海六百的31位公司管理人员和业务骨干以及余秋雨等4位外部自然人。

不过对于当年四位自然人缘何能购得职工股，目前各方均无回应 据有关媒体报道，余秋雨当年以每股2.9239元的价格购入82.5万股，出资为241.22万元。而经过近8年股的本转增，如今余秋雨的持股数量为518.6445万股。根据相关条例，包括余秋雨在内的自然人在股票上市后有1年的禁售期。这也意味着作家余秋雨只有在股票解禁后，才可以将手中股票套现。

原文链接：http://blog.qq.com/qzone/622004674/1256750966.htm

心中有刀

1# 网事情缘

主帖醋意甚浓，那位“财经评论员”叶擅对老余八年前的投资入股满腹狐疑，有些话说得过分了。比如“为什么选择余秋雨”的质问，潜含的意思，好像上市企业的董事长的亲戚朋友入股或者他叶擅的父母去入股，整件事就合理了，就不算国有资产流失了似的，这个逻辑比较混帐。再比如指责老余对徐家汇商城八年里什么也没做，这么荒谬的论调竟出自财经评论员的大嘴，也有点让人吃惊：难道当公司的股东必须为公司做点什么才可以保持股东资格吗？叶擅君不是同时又认为“余秋雨本人是个比较有争议的人物”吗？那公司应该让一个争议人物去做什么，不断引发争议吗？

至于说老余“投资两百多万元人民币之后，就坐在家里等着增资扩股分红，摊薄成本，最终等到这个公司上市，再等一年以后股票解禁”，这话很不客观，也很不公道。按现在的经济状况，八年的光阴够让一家原本不错的国有企业倒闭两三次了，那样漫长的等待究竟是否快乐安详，叶擅脑子没进水的话，感觉应该不是现在这么轻飘飘的吧？
　

小只只

支持有刀大律师。哈哈。

水笺

国有企业改制成股份制过程中，持股人的份额和价格的确是有猫腻的。

小只只

国有企业改制成股份制过程中，持股人的份额和价格的确是有猫腻的。
水笺 发表于 2009-10-30 11:46

这个应该毫无疑问的，前段时间北京不是还出现了什么幼齿大股东嘛。

极权和垄断必然产生腐败，这也是毫无疑问的。

我同意有刀是同意他对叶女士文章的质疑，叶女士文章论据都不怎么过硬，导致观点也显得经不起推敲了。

水笺

这个应该毫无疑问的，前段时间北京不是还出现了什么幼齿大股东嘛。

极权和垄断必然产生腐败，这也是毫无疑问的。

我同意有刀是同意他对叶女士文章的质疑，叶女士文章论据都不怎么过硬，导致观点也显得经不起 ...
小只只 发表于 2009-10-30 11:57

文中有一点质疑是过硬的，这就是：余秋雨怎么搭上徐家汇商城的？你总不能说余秋雨是彻夜排队轮到他买到这些原始股的吧？

水笺

同时我相信相关徐家汇商城的普通职工一定没有股份。

周泽雄

讨厌余秋雨，现在差不多属于人之常情了。但厌恶余秋雨不能与看不惯余秋雨赚钱划等号。
作者的说法悉出推测，而且，几乎可以针对一切非公司员工的持股人。作者为什么没有针对其他人呢？我相信，与余秋雨情况类似的持股人，在各类上市和准上市公司里，何止数万。
除非作者提供强有力的证据，否则，仅仅因为看不惯余秋雨就如此质疑，不太有出息。
俺也许比叶檀女士更加厌恶余秋雨，但他赚钱与否，和我浑身不搭界。

水笺

余秋雨持股的事实，与他的含泪劝是不是有思想渊源的？

邱晓云

1# 网事情缘

主帖醋意甚浓，那位“财经评论员”叶擅对老余八年前的投资入股满腹狐疑，有些话说得过分了。比如“为什么选择余秋雨”的质问，潜含的意思，好像上市企业的董事长的亲戚朋友入股或者他叶擅的父母去入 ...
心中有刀 发表于 2009-10-30 10:20

有刀说得对，叶檀的责疑没什么道理：当时这股是法人股，不是几年后的股改，这部分股票是不能在上交所上市的，所以转让价格非常低，两个法人股市场绝大部分法人股都是几角钱一股，后来转配股上市解决了，法人股觉得有了希望，拍卖价也就在一两元之间。八年前的这笔投资，只能说余走了狗矢运------要不是中小板火爆，这样的商业股，主板上市，也就十元钱；要不是股改，能五元转让就到顶了-------这都是八年前想不到的。

小只只

余秋雨持股的事实，与他的含泪劝是不是有思想渊源的？
水笺 发表于 2009-10-30 12:21

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这个不大好说，但似乎该有点关系的吧，余大师可是上海市明令竖起来的哦。

说到股份的认购的问题，这种事有些司空见惯了，还是极权和垄断所致吧。

股份改制与政府有很大的关系，与企业当然也有关系，而这些权利是绝对的，垄断也是绝对的，说给谁不就是谁的嘛。如果这在要去追溯，那么企业是国家的、职工的，为啥管理层能购买，有的还不花钱购买，甚至还得给优惠政策不花一分钱购买呢？这个话就很长了。
叶女士质疑是应该的，只是质疑的论据不怎么过硬，针对性不大，倒像是娱乐新闻了。

心中有刀

文中有一点质疑是过硬的，这就是：余秋雨怎么搭上徐家汇商城的？你总不能说余秋雨是彻夜排队轮到他买到这些原始股的吧？
水笺 发表于 2009-10-30 12:00

从主帖来看，余秋雨是怎么搭上徐家汇商城的，叶擅完全不清楚。不清楚也算过硬？再说，把余秋雨撇一边去，又有谁是彻夜排队去买企业法人股的？对非上市公司来说，股东之间是否彼此了解和信任，是合作的重要基础，所以，正常的思路应该是：只有公司的原股东或管理层与老余相熟，才有可能让他出资入股。

这样一个经济领域的寻常现象，为什么到了财经评论员叶擅的眼里却不正常？莫非叶擅本人有过奇特的经历，与她素不相识的人开了很赚钱的公司竟允许她入股？

水笺

偶的想法是如果徐家汇商城是属于国有资产，对余秋雨拥有该商城的原始股那更有可质疑有地方。国有资产流失通常通常会通过改制，承包，合资，清产等渠道实现，余秋雨作为一个与商城不搭界的自然人参与了一个国有企业在改制并获得廉价的原始股，这本身从法理上就说不通，是可疑的。

而刀刀兄所言“正常的思路应该是：只有公司的原股东或管理层与老余相熟，才有可能让他出资入股。”，我想说的是徐家泄商城的原股东应该是国家，或被法律认可的个人或团体，所以无论商城的谁与余秋雨熟，都没有权力让他出资入股。如果徐家汇商城已由国家有关部门宣布破产，再重新组合成股份制企业，余秋雨以自然人的身份来投资，这个有可能，但这个不能排除国有资产被外表合法的手段或途经侵占的可能，从而造成国有资产的流失。


我认为叶女士是经济评论员。她不会不知道徐家汇商城当时的改制背景和改制过程中可能发生的事，从而我相信她的发言是有所指的，这个有所指不是指余秋雨个人，而是指改制过程中国有资产，集体资产是如何轻易流失的现象和事实。

回到标题：“是谁让余秋雨赚国有资产的便宜？”

水笺

至于俺说的“你总不能说余秋雨是彻夜排队轮到他买到这些原始股的吧？”只是一个调侃。

企业法人股当然不可能通过彻夜排队的手段来实现。

李大兴

余秋雨文字含泪邀宠、肉麻无耻，是白纸黑字在那里。然而据此便把他彻底踩在脚下，从为人到财路都说得极其不堪，何尝不是一种革命后遗症呢？

咖啡杯水仙

无关痛痒的东西讨论者众，真正事关全局的，某些人又智商不够。

心中有刀

偶的想法是如果徐家汇商城是属于国有资产，对余秋雨拥有该商城的原始股那更有可质疑有地方。国有资产流失通常通常会通过改制，承包，合资，清产等渠道实现，余秋雨作为一个与商城不搭界的自然人参与了一个国有企业在改制并获得廉价的原始股，这本身从法理上就说不通，是可疑的。

而刀刀兄所言“正常的思路应该是：只有公司的原股东或管理层与老余相熟，才有可能让他出资入股。”，我想说的是徐家泄商城的原股东应该是国家，或被法律认可的个人或团体，所以无论商城的谁与余秋雨熟，都没有权力让他出资入股。如果徐家汇商城已由国家有关部门宣布破产，再重新组合成股份制企业，余秋雨以自然人的身份来投资，这个有可能，但这个不能排除国有资产被外表合法的手段或途经侵占的可能，从而造成国有资产的流失。

我认为叶女士是经济评论员。她不会不知道徐家汇商城当时的改制背景和改制过程中可能发生的事，从而我相信她的发言是有所指的，这个有所指不是指余秋雨个人，而是指改制过程中国有资产，集体资产是如何轻易流失的现象和事实。

水笺 发表于 2009-10-30 19:40

回水笺MM：

根据主帖的介绍，徐家汇商城显然包含了多种经济成分，其中部分是国资，但也有属于职工持股的个人股或非国有股，而余秋雨等四名自然人八年前出资受让的，应该就是那些非国有股中的一部分。商城的原始股有国资成分，不等于这家公司上市前的所有股东都是买的国有股。这一点，如果你不明白，我肯定可以理解，但身为财经评论员的叶擅就没理由胡猜了。至于你说“余秋雨作为一个与商城不搭界的自然人参与了一个国有企业在改制并获得廉价的原始股”，我觉得从主帖的内容里读不出这个意思来，叶擅的讲法是她不知道余秋雨跟商城之间有什么关系，而不是她认定余秋雨与商城无关。

事实上，只要认为余秋雨受让自然人持有的商城股份属实，那他就一定跟商城的原股东有点关系，否则在情理上说不通。

你说“徐家泄商城的原股东应该是国家，或被法律认可的个人或团体，所以无论商城的谁与余秋雨熟，都没有权力让他出资入股”，这话错得厉害。首先作为一家公司，徐家汇商城公司的股东并不必然都是国家，需要改制的也不应该是破产倒闭企业——不然改制就变成了国家坑百姓了，事实是徐家汇商城在上市前股份就已经多元化了。你也承认它的原股东可以是“法律认可的个人或团体”，那么个人股东根据法律规定将其持有的股份转让给余秋雨，为什么不可以？你了解公司法吗？

企业搞股改，绝不应该等于让百姓把钱投给濒临破产的企业，恰恰相反，那是不折不扣的损害政府诚信的害民之举。退而言之，即便余先生当初购得的是允许转让的国有股，只要履行了必要的评估和国资转让审批程，也同样是合法的。怀疑别人侵吞国资是一种非常严重的道德指控和法律评价，必须慎重，除非握有铁证，否则像叶擅那样随意猜疑和攻击，是侵害他人名誉权的。

叶擅是财经评论员，过去我没怎么注意她的评论，这次她给我的印象极其糟糕。她自己承认什么都不知道，所以你推想“她不会不知道徐家汇商城当时的改制背景和改制过程中可能发生的事”也是毫无必要。叶擅的发言的确有所指，如果指的是“改制过程中国有资产，集体资产是如何轻易流失的现象和事实”，倒也算不乏积极意义，但那需要配上具体的例证才行，而目前的情况恰恰是她仅把矛头指向了余秋雨，徐家汇商城别的股东是不是与国资流失有关，她根本不闻不问，连猜的兴趣也没有。

水笺

回刀刀兄：
俺不熟知公司法。但俺还得吵吵一下：）

假如徐家汇商城是多种经济成分，如主贴资金料如言：“徐家汇商城前身是上海市第六百货商店，始建于1952年。而此次余秋雨被牵出正是因为徐家汇商城的招股书，公司招股书中显示，2001年12月，当时还是上海六百的徐家汇决定解散职工持股权，并计划将其持有的24.5%股权转让出去。这些股权转让给了上海祥龙物业、徐汇副食品公司、上海六百的31位公司管理人员和业务骨干以及余秋雨等4位外部自然人。”

这里面的问题是：.谁主持决定解散职工的持股权，这样的解散是否合法？另外四个自然人，如余秋雨获得低价转让的资格是否合法？

余秋雨获得总股本1.5%的份额，显然不是获得某一个人的转让，根据资料上看起码含有被解散的职工的持股权中的一部分，还有国有控股中的一部份。

再看叶檀的主要质疑：“。。。。为什么是余秋雨，为什么是那四个自然人能够成为原始股东。这个现象牵涉到一个非常严重的问题，那就是国有控股的公司的利益由谁主导分配。”
她质疑的是如余秋雨等四人如何成为徐家汇商城原始股东这个现象，只是拿余秋雨这个有特殊身份的公众人物作为证例，这个不可以吗？

另，大概知道这一事件的人都希望余秋雨出来为自己澄清一下自己的合法性，偶是希望看到的。

ironland

这里面的问题是：.谁主持决定解散职工的持股权，这样的解散是否合法？另外四个自然人，如余秋雨获得低价转让的资格是否合法？

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这点严重支持水笺。

心中有刀

回刀刀兄：
俺不熟知公司法。但俺还得吵吵一下：）

假如徐家汇商城是多种经济成分，如主贴资金料如言：“徐家汇商城前身是上海市第六百货商店，始建于1952年。而此次余秋雨被牵出正是因为徐家汇商城的招股书，公 ...
水笺 发表于 2009-10-31 10:55

水笺：

你引的这段主帖文字恰好说明余秋雨不是徐家汇商城的原始股东，他是受让取得股份的，而且受让的不是国有股，是该公司原职工持有的股份。也就是说，余秋雨是从私人手中受让股份的，至于那些职工为何要出让股份，现在我们不知道，但财经评论员在不作任何调查的情况下就把这个事实解读成了余秋雨赚国有资产的钱，太过分了。

在公司改制的实践中，我接触过一些职工持股会自行要求解散，由职工分配现金的实例。有的国企职工眼光短浅，只想三六九拿现钞，所以只要允许他们出让股份，原始的出资一块可以用两块的价格出售，他们就很起劲地主动卖掉股份。在他们看来，公司的经营他们是插不上嘴的，与其空挂着股东的名义，还不如把股份兑换成现钱来得实惠。

另外，职工持股会是改革初期的过渡期历史产物，不是一个严格意义上的法律主体，公司法颁行以来，国家一直在整改和规范公司的股东结构，努力消除和避免让不具备民事主体资格的组织充当公司股东。众所周知，公司和职工之间存在劳动合同关系，这种关系不是终身制的，所以，对任何一家公司来讲，职工的构成存在着动态变化的特点，而职工持股会无法同步动态地让离职的职工享有股权利益和承担股东责任，所以，限制和取消职工持股会是公司治理的正道，并不是什么侵吞国资的阴谋。从这个意义上来说，职工持股会被解散是正常、合理的现象。

至于余秋雨本人是否需要出面澄清，我觉得完全是他的事情。老余有权不理会叶擅，叶擅也有权继续猜疑，但叶擅之流应该守住一条底线，即：不能在未掌握证据和事实的前提下向不特定的公众发表有损他人名誉的言论。

宇航

名气算不算是一种股权呢

水笺

百度一下叶檀小传：

叶檀 女《每日经济新闻》评论员，评论版主编。复旦大学历史系博士，对经济史与政治史颇感兴趣，思考的结果是历史转折植根于经济的转折，经济只不过是政治的折射。因此，走出书斋，到报社撰写经济类的评论文章，迄今为止已止已在《每日经济新闻》、《中国青年报》、《中国经济时报》、《中国企业家》、《上海证券报》等报刊杂志发表数百篇文章。喜欢挑选对社会变动有影响的经济变局，尽量看出华丽面纱背后的真实面目。有时会选择沉默，但不做违心之论。身处转型社会，是幸运也是不幸。幸运的是可以与清末以来的改革家呼吸相通，不幸的是，转型社会的人面对的是不可知的未来。Email:[email protected]

水笺

今天中央二台的《早间读报》和中午的《环球连线》都对余秋雨等自然人廉价持有商城的股票作了报道，同时也报道说徐家汇商城会回应这一质疑。

2001年到现在这些股票分红，拿余秋雨的持股例子已从82.5万股已上升到518.6万股。

zoufeng_1234

至于余秋雨本人是否需要出面澄清，我觉得完全是他的事情。老余有权不理会叶擅，叶擅也有权继续猜疑，但叶擅之流应该守住一条底线，即：不能在未掌握证据和事实的前提下向不特定的公众发表有损他人名誉的言论。
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余秋雨几年前喜欢走法律苦旅，打名誉权官司很起劲。自从起诉肖夏林败诉后就歇火了。

余秋雨诉肖夏林案说明了：大众和媒体有权质疑公众人物，不管有没有证据。

心中有刀

余秋雨诉肖夏林案说明了：大众和媒体有权质疑公众人物，不管有没有证据。
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邹峰兄，你这么说有什么根据？是那件案子的判决里法官如是说么？

黄馨

同意20楼有刀的分析.

zoufeng_1234

回复有刀律师：法官具体怎么说我不知道。我只知道，《北京文学》杂志社编辑肖夏林因为发表的文章中说余秋雨做深圳文化顾问，为深圳扬名，深圳奉送他一套豪华别墅。被余秋雨告上法庭，但是余最终败诉，法院没有支持他的诉讼请求。

余秋雨本来还声称要打一系列官司的，因为这次败诉，他没继续打了。


附上当时肖夏林的辩护律师浦志强的一篇文章：

胜负之间的失落——余秋雨诉肖夏林案后记---浦志强


2000年第2期的《书屋》杂志上发表了《北京文学》杂志社编辑肖夏林撰写的8000余字长文《文化中的文化》。文章针对近年来弥漫文坛的浅薄、浮躁、媚俗现象，批评了知名作家余秋雨的种种作为。在文章的第三部分，肖夏林抨击了余秋雨对深圳文化的不当吹捧，认为名城与顾问是一种名利交换，并根据九十年代文坛的传闻，写下了“他做深圳文化顾问，为深圳扬名，深圳奉送他一套豪华别墅。” 两年后，余秋雨以这几个字为证据起诉要求判令作者侵犯其名誉权。余秋雨声称，他从未接受深圳市任何方面馈赠的“寸土片瓦”，要求作者提供其接受馈赠的具体证据。按照国内诽谤诉讼的惯例，若肖夏林不能就此举证，他将面临败诉后果。试想，以国家权力机关的强大动员能力，查处贪官污吏的财产来源尚如此艰难（否则就无需以“巨额财产来源不明”入罪了），一介书生如肖夏林者，要求其证实余秋雨的确“获赠别墅”的事实几乎绝无可能。因此，业界普遍认为此案肖夏林毫无胜算。

笔者接受委托后，参考了贺卫方、魏永征、萧瀚等国内学者的观点，并以此为出发点，查阅了美国联邦最高法院1964年以来有关诽谤诉讼的一系列经典判例。笔者逐渐认识到，法律在尊重和保护公民名誉权的同时，不应忽视对社会公共利益的关注。而保护社会公共利益，则需要尊重言论自由、新闻自由等宪法权利以保护公众的知情权。从法律上对公共人物与普通人的名誉权保护区别对待，对公共人物名誉权进行弱于普通人的“不平等”的限制，以达成新闻监督和文化批评“自由呼吸”的合理空间，恰恰体现了在“在法律面前人人平等”的基本原则。根据西方法治国家在这一领域里的成熟理论，公共人物如余秋雨者，若想提起名誉权侵权诉讼，除须证明名誉受到损害的事实已实际发生外，还应当证明肖夏林主观上有损害其名誉的实际恶意。所谓实际恶意原则，并非行为人主观上存在“故意或过失”，而是指行为人明知事实虚假或理应对事实抱有深切怀疑，却仍然不计后果地予以轻率发表。笔者深为上述理念所吸引和打动，并决意在实践中将公共人物概念和实际恶意原则引入这一案例。

除宪法和民法通则的原则性规定外，国内法院裁判名誉权侵权的法律依据，主要是最高法院发布的两件司法解释。现行司法解释规定了认定行为构成名誉侵权，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定等四个方面来认定。在此之前，上海市静安区法院法官吴裕华先生在其审理的著名球星范志毅诉《东方体育日报》名誉权侵权纠纷一案中，已经创造性地使用了公众人物的概念，并给出了“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予容忍与理解”的著名论断。

为此，笔者确定的抗辩思路是：举证证明余秋雨获赠别墅的传闻存在，主张肖夏林基于正常人的心态有理由相信这一传闻的真实性，并且没有必要和能力去证实这一传闻。同时，鉴于名誉是对公众对特定人的社会评价而非当事人的内心感受，而名誉受到实际损害是原告提起诽谤诉讼的前提，笔者在诉讼中坚持要求余秋雨就其名誉受到损害提供证据。由于余秋雨并未举证证明其名誉受到肖夏林作品的实际损害，而著名学者黎鸣、雷池月和杂文作家朱建国分别在两审诉讼中为被告提供证词或出庭作证，证明余秋雨获赠别墅传闻的存在，北京市两级法院分别于2003年9月5日和12月4日判决余秋雨败诉。

笔者认为，在现行法律制度有待完善的背景下，符合法治原则精神的既判例有助于推动规范的建立，给人们的日常生活以正确的引导。余秋雨在本案生效判决送达后发表了声明，虽然仍在声称“看似败诉，实际上达到了更重要的正面目的”，但其着眼点无疑是在宣布自己的“法律行动已经圆满结束”，把自己的诉讼行为附会成“呼吁为文化立法”，并给海内外关心他的广大读者一个交待。

　　但在笔者看来，本案其实“看似胜诉，实际上没有达到更重要的正面目的。”理由在于，虽然认定法院判决认定余秋雨败诉，但主要依据是余秋雨的名誉并未受到实际损害，公共人物概念和实际恶意原则并未在判决书中被采纳。这就引出一个问题：假如肖夏林的文章的确造成了对余秋雨名誉权的损害，法院是否就应当判决余秋雨胜诉呢？答案当然应当是否定的，但现实可能并非如此。

　　在中国现阶段，公共人物打名誉权官司的动机比较复杂。有的确实是想以此捍卫自身名誉，有的则是通过官司制止批评，有的干脆就是恶人先告状，试图以敢打官司表明自己没短处，通过胜诉来证明自己没问题。根据民事诉讼法和最高法院证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求和反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由于名誉权纠纷案件不在法定适用举证责任倒置的几种情形之列，原告对于自己提出的要求认定被告行为构成名誉侵权的诉讼请求所依据的事实，应当承担举证责任——仅仅提供批评文章是不符合立案条件的，还必须用事实来证明涉案文章的虚假！但在司法实践中，“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，往往被法院和当事人错误理解为“谁是作者谁举证”或“谁发表了文章谁举证”，公共人物无需对涉案文章究竟如何失实提供证据，而是仅凭批评文章和负面报道即可立案。在审理过程中，法院一般不考虑公共人物的特殊性和作者取证的局限性，一味要求被告就事实承担证明责任。于是，从范应莲开始，吴敢、徐良、赵忠祥、李晓华、陈永贵家属纷纷胜诉，敢于批评的作者和媒体接连败诉。这样的判例对于公共人物滥用诉权无疑起了推波助澜的作用，批评和监督的空间丧失殆尽。在这样的背景下，范志毅和余秋雨败诉的社会意义便凸显出来。

笔者认为，在诽谤诉讼领域引入西方国家公共人物的概念和实际恶意的原则已经刻不容缓。

　　具体说来，法院对于公众人物起诉媒体和作者的名誉侵权官司，应加以必要的限制。在受理阶段，法院除责令其提供文章事实构成侵权的证据外，还应要求其证明被告存在主观上的实际恶意；在审理阶段，法院应要求原告就其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据，同时考虑新闻行业的特殊性和媒体、作者的取证难度，公平地分配举证责任；在案件结束后，若原告败诉，法院应支持被告就原告滥用诉权致使其蒙受的损失而另案提起的赔偿请求，让公众人物为自己的不智诉讼付出代价。

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浦志强一审代理词里有下面这段，我觉得很有意思（http://puzhiqiang.bokee.com/64286.html）：

举例来说，香港特区政府财政司司长梁锦松先生于特区政府加税前“突击”购车，显然不会是为了逃避几万港元的加税——他是放弃了每年数千万港元的收入来就任年薪两百多万港元的政府公务员职位的，但时间上的巧合恰好给了媒体和批评者想象和怀疑的空间——梁锦松存在道德上的风险！于是批评指责的报道纷至沓来——其中难免有对受害人梁锦松伏明霞夫妇的“诬蔑不实之词”。但我们除听到董建华谴责其“无心之失”外，只见到阿松不断地作揖道歉、双倍捐款、表示辞职，唯独不见梁大人运用法律武器向香港的“法盲部落”主张名誉权！道理很简单，并非因为香港不是法治社会，也不是梁锦松不了解自己依法享有名誉权和隐私权，而是因为他本人是公众人物！他只有对公众的指责表示宽容和忍耐！

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梁的行为已违反了香港《问责制主要官员守则》的第5.1及5.4条，不是媒体的想象与不实之词。

以下引的是董给梁的公开信http://www3.hqu.edu.cn/news/oversea/2005-10-20/958.html


“我可以理解，你当时急于购入车辆，以照顾家庭的迫切需要。我亦知道你在筹备财政预算案期间，工作非常繁忙。然而，按照我掌握的资料，我认为你购入新车以及没有在财政预算案公布之前向我报告有关购买车辆一事，违反了《守则》的第5.1及5.4条。
　　由于你在政府担当要职，我非常重视这件事。在考虑过有关资料后，我作出了以下的结论：我接受你解释无意逃避税务责任，以及有关错误是因疏忽而造成。我作出这项结论，是考虑到你放弃私人企业非常成功的事业而加入政府，以及你自愿将作为公务员的旧薪金与主要官员的新薪金之间的差额，捐给慈善机构。不过，你处理这件事情的做法已构成严重疏忽。明显地，你已违反《守则》的部分条文，作为主要官员，这行为极不恰当。”

周泽雄

要求公共人物对批评多加容忍，哪怕批评明显失实也不轻易兴讼，不应理解成对胡乱批评的鼓励。非此即彼要不得，两者之间还有开阔地带呢。