关于隐私与隐私权（续1）

 --  作者：金秋
    --  发布时间：2006-01-02 08:01:00
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　　有刀对隐私及隐私权的论述很专业，也很全面，读来非常受益。我这里有几个小问题想与有刀商榷：
　　1、有刀认为以中国现有的国情，对隐私权的立法需求还不那么迫切。我觉得情况并不是这样。在我们国家，因侵犯隐私权而造成严重后果的情况还是很多的。不久前媒体好象公布过上海某大学一女生因在办公楼做爱被偷拍录象并于网上传播而自杀的消息，还有很多被侵犯了隐私权而求助无门、自认倒霉，从此忍气吞声觉得自己再也抬不起头来的例子。中国人还没有人身权、人格尊严、人格自由等基本人权的概念，但这并不等于说我们没有这方面的需求。“对公民隐私权的法律保护已是社会经济发展的一项急迫要求。现代人权观念引导人们重新认识人身权,发现人格尊严、人格自由和生命健康、姓名、肖像、名誉、隐私、贞操以及身份的权利,正是人之所以为人所应当享有的基本人权。如果民事主体丧失这些权利,就丧失了做人的资格和人的基本价值,其不仅没有资格进入社会成为社会的成员,而且也无法享有其他民事权利。因此,重新审视公民的隐私权,并尽快进行立法,已经是刻不容缓了。”
　　2、有刀认为“法律上没有也不应该有所谓‘个人隐私不受侵犯’的原则和制度，对‘隐私权’的规制、调整更须慎而又慎，千万不能使法律蜕变为‘假、恶、丑’的保护伞，遮挡和消解了正义的力量。”首先我觉得保护隐私和伸张正义并不矛盾，个人隐私和那些暗渡陈仓的不法行为还是有区别的。既然我国宪法规定了人格尊严不受侵犯、禁止用任何方式对公民进行侮辱、毁谤和诬告、陷害；公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民住宅；公民通信自由和通信秘密受法律保护等原则，那么为什么不能规定“个人隐私不受侵犯”呢？难道保护公民的住宅、通信等不受侵犯就没事，偏偏保护个人隐私就有保护假、恶、丑的嫌疑了么？
　　很高兴有机会跟有刀掐架，俺早就盼着这一天了！想起了《智取威虎山》的唱词：“早也盼，晚也盼，望穿双眼，怎知道今日里......”

    --  作者：周泽雄
    --  发布时间：2006-01-02 08:12:00
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　　有迹象显示，这会成为一桩历史性事件。有刀大战金秋，估计没有百来个回合，难分胜负。看金秋摩拳擦掌、跃跃欲试的神态，好像正踌躇满志着呢。严重期待，严重关注。擂声鼓先。

    --  作者：童志刚
    --  发布时间：2006-01-02 17:02:00
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    刀兄一直都说得很好，只是到最后的“分析判断”才出了问题：
　　（1）一个人的身份证号码虽然可以包含许多个人信息（例如发证的县市、出生日期），但从法律角度出发，按照一般社会理念和普通人的认识，不能认为这些身份证上记载的信息属于必须禁止他人知晓和传播的个人隐私，法律上也无法认定这些个人信息的知悉者负有特定的保密义务；
    ——俺从皮夹子里把身份证取出来，研究了那上面的“个人信息”，俺发现，除了“童志刚，男，汉族”三处信息俺不怕别人“知晓和传播”之外——传得多了而且远了，俺就成名人了——“出生、住址、编号”都是俺绝对不希望起他不相干人员“知晓”的，安宁到俺这就不是“普通人的认识”了？即便上述信息的“知悉者”不“负有特定的保密义务”，但他同时也没有随便传播的权利，俺觉着。
    （2）在网上公布李阳身份证号码的做法，即使违背了李阳的个人意志，但不会对他造成财产损失和精神损害。对李阳来说，若向菜农主张侵权赔偿责任，单就损失而言就将面临极大的举证困难，上述第（1）点也构成索赔的直接障碍。综合第（1）条和第（2）条，李阳若以侵犯隐私权为由起诉菜农，没有胜诉的希望；
    ——刀兄判断这样的做法“不会对他（李阳）造成财产损失和精神损害”，为什么？刀兄怎么能够让自己的判断适应所有的可能性呢？俺有一个假设，这位某某曾经跟迅弟儿一样，是个见义勇为青年，抓过三个小偷两个劫犯，由于那几位早就放出话了：只要找到他一定得下他两条胳膊，所以某某绝对不愿意自己的住址被他人“知晓”，而且可以预见，一旦知晓，“造成财产损失和精神损害”乃至身体伤害都巨大可能。就是说，一旦真的出事儿，“在网上公布李阳身份证号码的做法”（刀兄似乎没看清楚，被公布的不仅仅是“号码”，还包括“住址”等），公布者是难脱干系的。这个时候，谈的是“隐私权”还是其他什么都不重要，重要的是能不能这样“公布”。
    （3）菜农兄披露李阳的个人身份信息只是实现其泄愤目的的手段之一，他希望网友或更广范围内的公众确信李阳其人实施了他所叙述的那些侵害他人财产利益的缺德事。不可否认，菜农兄贬损李阳名誉的主观故意是清楚明白的，这对菜农来说有点儿险——构成名誉侵权的风险；
    ——上回俺跟帖认为，如果这样的做法（在公共渠道公布他人身份证信息）被认可，就有可能天下大乱，原因在于：人人都难免会有这样那样的公愤和私愤要“泄”，如果都采取这样的泄愤方式，想不天下大乱怎么可能？现在，俺明确知道俺过做过的两家单位共计17人干过“侵害他人财产利益的缺德事”，本来俺也想“披露”他们的“身份信息”的，只是看到“有点儿险”才决定住手的。
    （5）切记“客观事实”不等于“证据事实”，一旦进入法律诉讼领域，若没有足够数量令人信服的证据加以支撑，有时确实会出现“有等于无”、“白等于黑”的现象和结果。若菜农兄对证明自己所讲的受害故事有信心，便不必惧怕和理会那无良李阳。
    ——刀兄认为，只要“对证明自己所讲的受害故事有信心，便不必惧怕”，就是说就可以“公布”施加伤害者的身份信息，但是我想了解，那所谓“受害故事”有没有程度限定？昨天上街被人踩了一脚，俺的脚很疼，对这个“受害故事”俺是绝对有信心滴，巧的是，俺掌握这个通过踩他人脚来对他人施加伤害的家伙的全部身份信息，俺是否可以予以公布而且“不必惧怕”呢？

　　--  作者：心中有刀
    --  发布时间：2006-01-03 21:21:00
    --  法律常常只是体现了最低的道德

    老童的想法我很理解，解释如下：

    （1）从法律出发判断是非，有时候的确得不出最佳结果，因为抽象的法律条文是普遍适用的，不以个别人的个性化思想观念为指归，对所有社会成员有同等约束力。有句格言叫“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，说的是法律与道德的之间作为社会规范的共通性以及法律对正统道德的维系作用，但我们都知道，法律毕竟不同于道德，如果我们说“某种行为尚不构成侵权”，并不意味着这种行为在道德上值得大加肯定或可以不扣分。老童不愿意随便公开自己的生日和地址信息，想法绝对正当，他人也应该予以尊重。有刀前帖中的观点，只限于若有人擅自公布此类个人信息（对老童而言属于“隐私”）的话，不算民法上的隐私侵权或名誉侵权，仅此而已。现代文明社会的主要标志是尊重人的自主选择，在涉及他人隐私的问题上把对事主意愿的尊重放在第一位，应该是必要的和不难做到的。

   （2）就“菜农VS李阳”事件来说，有刀确实认为“在网上公布李阳身份证号码的做法，即使违背了李阳的个人意志，但不会对他造成财产损失和精神损害”，老童问为什么，我只能照实回答“是凭经验”。在法律实践中，经济损失指当事人收入的减少或支出的增加，我认为李阳大概没法证明菜农兄公布其身份证号码的做法会使他减收增支，至于精神损害难以被确认，则主要还是从“不构成侵犯隐私权”这个基本点出发作判断的，前提是身份证号码等个人信息不属于受法律特别保护的隐私。当然，如果李阳控告名誉侵权成立，那么从名誉侵权的角度，他是可以提出精神损害赔偿要求的。老童认为，“一旦真的出事儿，‘在网上公布李阳身份证号码的做法’，公布者是难脱干系的。这个时候，谈的是‘隐私权’还是其他什么都不重要，重要的是能不能这样‘公布’”，并非没有道理，但这里的“能不能”似乎还只能停留在道德层面，要求行为人承担法律责任时，危害行为须达到比较严重的程度才行。

   （3）老童设计的踩脚者案例似乎有点“邪门”，有刀从生活经验出发，很不相信老童给个熟人踩了一脚之后，会四处跟人说那位熟人的身份证信息——不管老童跟这熟人关系是好是坏。需要考虑的，是有没有必要因为被踩了一脚的缘故，就逢人便说那个熟人的坏话（“品行不端”、“缺乏教养”之类），要不要公开宣称“在马路上踩俺一脚，对俺童志刚的生活起居和工作娱乐造成了巨大不便”。有刀觉得，老童真要那么做了，肯定无须担心那踩你一脚的熟人告你侵犯隐私（隐私权）或侵犯名誉权，倒要留神别人背后议论“这童老师过去一直好好的，怎么就变这样了捏？”、“没碰上什么事儿吧？”，“哎，这年头，人是会变的”。

    --  作者：金秋
    --  发布时间：2006-01-02 17:51:00
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    为什么是“有刀大战金秋”而不是“金秋大战有刀”呢？俺分析泽雄兄的潜意识，他是巴不得看到“有刀大胜金秋”才解气。
　　童兄的问题提得蛮好，俺本想反驳的，想想还是等有刀先上，我随后再扫尾不迟。
    很希望大家都象童兄这样参与讨论，你们的作用相当于陪审团。

    --  作者：周泽雄
    --  发布时间：2006-01-02 18:48:00
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    在刀兄的大帖里，我学到了一点对我个人极为重要的思考方式。不轻易下判断，是因为知道事物还有方方面面。法律工作者的思维里面，离不开周伯通式的阴阳互搏，他总是同时站在两方面掂量问题的，总是谨慎地对待一切有利于自己的证据。面对表象，他会本能地思索深层原因。在一切貌似简单的地方看出不简单或谈何容易之处，是一种极为难得的素质。
    不过，我站在老童一边，咱得敲榨刀兄的思维，逼迫他更加绵密、更加周到。
    另外，可能的话，刀兄能如简略介绍一些域外的情况，就更好了。比如，中国人在现阶段不适宜强调隐私权，有国情上的限制，也有正义上的考虑（如针对贪官），但国外是怎么做的呢？比方说，一名美国菜农在美国做了相同的事，结果会怎样呢？他遇到的“险”会不会更多，也更现实？

    “为什么是“有刀大战金秋”而不是“金秋大战有刀”呢？俺分析泽雄兄的潜意识，他是巴不得看到“有刀大胜金秋”才解气。”
     ——金秋：实话说吧，“有刀大战金秋”还是“金秋大战有刀”，我是有过考虑的，因为我知道金秋擅长在这类微妙的地方找到突破口，所以难免预加防范。我防范措施做得这么好，所有的潜意识都已经转化为台面上的意识了，你竟然还要奋勇突破，恐怕就涉嫌鲁莽了。这方面的次序，是否有权威的规定，我不清楚，但通常的认识是：和文章的署名权正好相反，排在前面的，是挑战者，排在后面的，是应战者。看过《三国演义》的读者都知道这个次序，是“三英战吕布”而不可能是“吕布战三英”，是许褚（裸衣）斗马超而不是马超战许褚。我这么安排，已经暗含了金秋是“金腰带得主”的意思在内了。至于这层意思里是否还有“女士优先”的意味，请恕我避而不答。

　　--  作者：心中有刀
    --  发布时间：2006-01-05 19:15:00
    --  外国法律故事
　　回泽雄兄；
    有关外国的法治状况，最好还是由资深的海龟网友来介绍，俺一个中国人一颗中国心的，估计说不好。
    对吾国吾民而言，现代法律制度和法学的确都是舶来品，当我面对浩如烟海的法律书刊时，我常会本能地搜寻和摘记些离奇古怪的案例，以图消解一点内心深处对西方法律文化的崇敬感。
    这就闲聊两个小故事吧。
    第一个案例是艾柯卡讲过的。说有个贼（美国贼）爬到了别人家房顶上，从天窗往偷窥屋内情形，不料那屋顶承载不住贼的体重，坍塌了下来，贼摔伤了筋骨，可到后来贼当原告，善良而无辜的屋主当了被告，法官判被告赔钱，理由是屋主未以适当的方式向公众提示“屋顶不牢，请勿攀爬/攀趴”，而认定原告行窃依据不足，至于偷窥云云，则缺少损害后果方面的证据，故对判决无甚影响。
    第二个案例是当年在大学读行政法时听讲课老师转述的。说法国的一名大律师曾在一座历史名城打了一桩耗时十年的官司。有一回，那位律师在火车站发现有一处政府设立的“小件物品寄存处”，供游客或市民临时免费存放一些随身物品，他便上前要求服务员小姐帮他寄存刚用过的一根牙签。服务小姐亲眼看到他从口中拔出牙签，觉得此人显属无理取闹，便拒绝了他的请求。律师便向主管该“小件物品寄存处”的官员投诉，亦遭拒绝。律师先生随即前往法院起诉，控告政府违反便民服务承诺。他的理由是现场没有任何公示的文告对“小件物品”作过概念说明和限定，而行政诉讼发生后，政府已无权自行对寄存物品的种类、范围再作规定，因此在法律上，服务员拒绝存放牙签的做法缺乏法律依据，损害了民众对政府的信任，须作国家赔偿。旷日持久的诉讼终结后，先生律师获得了法院判决的25万法郎政府赔款。
    这样的法律故事，中国人读来会目瞪口呆还是心驰神往，真不好说吧？

    --  作者：刘刚
    --  发布时间：2006-01-02 20:07:00
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    中国传统文化提倡“无私”，现代文化向“私”稍微倾斜了一下，可以“隐私”。总之，“私”还是拿不到文化的台面上来的东西。没有“私权”，就只好提倡“隐私权”了，“隐”来“隐”去，将那么一点点“个私”不知藏到哪里去，有时连自己也找不到自己了。我理解“私权”，应该像原子，具有独立性和不可分割性，动不动就将人一分为二，不仅人的“私权”被刀劈了，连“隐”的“私处”也没了。因此，我怀疑“隐私权”的提法，很可能是中国文化对西方“私权”的误读。此为读帖随感，没有专门研究，故请教二位律师朋友。就此放下，不敢耽误二位方兴之战。

　　--  作者：心中有刀
    --  发布时间：2006-01-03 21:30:00
    --  扩大对隐私权的法律保护是社会文明进步的方向
    饭气兄说得很准确。如果一个社会在政治上和道德上提倡和鼓吹大公无私，那么可以想见，法律上是不会注重保护公民隐私的。从这个角度来看，对公民个人自由和选择的尊重与保护肯定代表了文明进步，法律的变化应该适应和推动这种进步。我相信随着时代的发展，在法律上强化对隐私权的尊重和保护是必然趋势！

    --  作者：菜农
    --  发布时间：2006-01-02 20:43:00
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    我已经体会到了有刀的法理精神。
    法律条文有千千万万条，什么人都可以找出对自己有利的条文为自己申诉或辩护。但是任何缺德行为或者违法的罪行，法律某些条文也不能成为庇护所。法律看上去非常理性不讲情面，实际又和人的直觉感情又是一致的，好人不会吃亏。
    按我的水平理解，如果我公布的事实是真相，这样做是合法的，并没有触犯保护隐私权之类的法律。如果我公布的“事实”不是真相，那么另一个当事人可以以侵害名誉权反诉。
   （私下里开玩笑：实际上要是那位老兄上真名网的话，这事也就绝对不会发生了。）

    --  作者：金秋
    --  发布时间：2006-01-02 21:26:00
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    泽雄兄厉害呀！幸亏他不是学法律的，不然定会如虎添翼、所向披靡，哪里还有我们的活路？------如果有刀赢了，那么他的“有刀大战金秋”就是一句暗示；如果金秋赢了，那么他的“有刀大战金秋”就是“三英大战吕布”；如果金秋赢了他不服气，那就是“女士优先”，是有刀让的。合着我就是赢了也没啥好炫耀的。这还没开战呢，我这嚣张气焰就被他给打下去一半儿了。郁闷！

    --  作者：金丝铁线
    --  发布时间：2006-01-03 03:50:00
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    到底是有刀大胜金秋，还是有刀大败金秋？俺躲得远远的看热闹。

    --  作者：周泽雄
    --  发布时间：2006-01-03 05:34:00
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    呵呵，菜农兄过度敏感了。这个帖子从笔会转战到网友意见栏，最终落脚到学术版，意味着掐架正逐渐由意气之争向平和的学术讨论迈进。俺进入学术版，习惯上是要先掸掸衣襟、整整衣冠的。说白了，俺是抱着学习态度来的，即使各位出于讨论的连续性，时不时提到几声菜农兄，也只是为了方便起见，估计这里的“菜农”，与战士甲、战士乙之类，差不多。所以，就这个话题而言，大混战的局面有可能已一去不复返。
    顺着话头说下去，也请金秋妹子莫恼，您掐您的，俺在一边抱定学习的态度，时刻准备拍几下中立的掌声。

    --  作者：心中有刀
    --  发布时间：2006-01-03 06:50:00
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    金秋MM是会家子，这么有备而来地掐，有刀须打足精神对付才行。
    回掐如下：
    金秋的第1点质疑前半段用了一个例证，后半段则是一段理论性的文字表述。我觉得那起女大学生羞愤自杀的悲剧可以算作典型的名誉侵权案——不掺杂虚构事实成份的名侵权。如前所述，最高法院的司法解释所体现的法理要旨，在于当对他人隐私的侵害与对他人名誉的侵害竟合时，司法裁判的着眼点和重心是保护公民的名誉权。我相信，如果那名亡故的女大学生的近亲属以“侵害名誉权”为由，将擅自在网上传播偷拍的性爱录象的行为人告上法庭，请求判令其承担精神损害赔偿责任，法院是一定会给予支持的。但在这个案例中，现行立法（司法解释）不仅没有显现出缺口，反而显得极有针对性。所以，金秋提供的并非关于“隐私权立法刻不容缓”的恰当例证，有刀认为，它恰恰证明目前已有的司法解释对追究以扩散、传播他人隐私为手段严重名誉侵权行为，已经够用了。
    我不反对立法保护公民的“人格尊严、人格自由和生命健康、姓名、肖像、名誉”等权利，但对“隐私”则主张应在细作区分的前提下有选择地加以保护，至于“贞操”，则是大可争议的玩意儿，无条件地将其当作权利看待似乎大大地不妥。
    我还想附带说明的是，在那种类型的民事诉讼案里，法官是不会判决被告对女大学生的死亡负责的。法官不会认为在网上散布隐私的行为人应当知道自己的行为可能导致当事人自杀的结果。这牵涉对民法中因果关系的理解和适用。在上述案例中，女大学生之死既被确定为自杀，根本原因恐怕还在于其自身的个性或心理承受力不高，他人在网上散布其性爱隐私虽然会严重损伤她的名誉，但要说那样做将必然导致自杀结果的发生似也不切实际——在这里，作为侵权构成要件的因果关系是不能只从形式上看“结果有无发生”的。诸葛亮三气周瑜，周都督仰天长叹“既生瑜，何生亮”后吐血而亡，分析死因的话，周瑜还是死在了自己的小气量之下，孔明的计谋最多只是外因或诱因而已。
    关于第2点质疑，我要补充强调的是，有刀确实认为法律上没有也不应该设定所谓”个人隐私不受侵犯“的原则。大家如果关注我帖子的标题，可以发现我对“隐私”和“隐私权”是作概念区分的，“隐私”不等于“隐私权”。一般来说，“隐私”有两个基本特征，一是“私”，即归属于个人，二是“隐”，即事主不希望他人知悉。但法律不是个人意志的守护神，即使在鼓吹“人权至上”的国度里，亦非任何个人意愿都能得到法律的认可与保护。客观地讲，生活中许多事主不欲人知的“隐私”往往是缺失“善”和“美”，偏离或悖离社会道德准则的——否则就没有“隐”的必要——因此也是不值得用法律加以保护的。“隐私权”作为民法中人格权的一个组成部分，其客体不应是严重违反道德的，这是法律本身所承载的道德特性和功能所决定的。我曾听新加坡的同行介绍说那里之所以犯罪率较低，乃因一旦受到法律惩戒，往往会在道德上累及家人、亲属。当地有一项特殊的身份证件管理制度，即对所有刑满释放分子会重新编定身份证号码，普通人或许不感觉异样，但懂行者（如大公司的人力资源部经理）一望便知其有过前科，这样一来，不光彩的历史实际上会极大地影响个人前途，甚至使家人蒙羞，子孙后代都可能背负受歧视的眼光。我相信，道德的力量与其说在于扬善，不如说在于使恶行昭彰于世。假如法律严禁对违背道德的言行举止予以抨击，法律就不再是正义的化身了。
    对一个健康发展的社会来说，法律应该是真善美的卫士，而非假恶丑的走卒。

    --  作者：spring8424
    --  发布时间：2006-01-03 07:53:00
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　　听九命妹妹的话，来看架。
    俺有一个问题。在侵犯隐私和隐私权的问题上，好像有个度的问题。比如有刀（俺就不拿菜农说事了，估计他耳朵够红的了），俺说了他的姓名、年龄、单位、地址、再放上一张靓照，说这是真名第一帅哥，算侵权不？俺再说他某一次到某网友家吃饭，算侵犯隐私吗？俺再说他吃饭没給钱呢？俺再说他只喜欢回帖不喜欢发帖呢？俺再说。。。俺不说了，听有刀和金秋说。

    --  作者：金秋
    --  发布时间：2006-01-03 22:58:00
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    要反驳有刀18楼的帖子对我来说确实不是一件容易的事情，他涉及到诸多法理方面的知识，如隐私权与名誉权的关系问题、侵权民事责任中的因果关系问题、法律与道德的关系问题等，而法学理论对我来说绝对是弱项。我每写一段话都要字斟句酌、瞻前顾后，生怕被有刀抓了把柄去，当初我做职称论文都没这么费劲过。后悔呀！你说我好端端的去招惹他干嘛？这不没事找事么？可战鼓已经擂响了，大家都等着看好戏呢！得！俺这就赶着鸭子上架，豁出去了。

    先说说第一个问题。“有刀认为，它恰恰证明目前已有的司法解释对追究以扩散、传播他人隐私为手段严重名誉侵权行为，已经够用了。”可隐私权和名誉权是两种平行的人格权，虽然目前我国民法通则尚未明确提出隐私权的法律概念，只是将隐私权纳入名誉权的范围加以保护，但这是迫不得已而为之，说明我国立法还相对滞后。我国民法中只有侵犯隐私权同时也侵犯了名誉权的时候，才规定承担民事责任，但有许多时候侵犯隐私权不一定使受害人的名誉受到损害。例如某甲用望远镜窥视某乙的居室，因某乙恰巧不在居室致某甲未曾看到他期望看到的某乙的私生活场景，或者某乙在居室内并未作出某甲期望某乙作出的行为，这些信息显然不会对某乙造成不良后果，但有辱某乙的人格，应属侵犯隐私权。然而我国法律却没有单独保护隐私权的条款，这不能不说是一个缺憾。

    第二个问题，是侵权民事责任中的因果关系问题。有刀认为侵犯上海某大学女生的隐私权并不是导致该女生自杀的必然结果，法官是不会判决被告对女大学生的死亡负责的。对此我有不同看法。侵权民事责任中的因果关系，既包括必然的因果关系，也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系，也存在间接的因果关系。例如：甲与乙系老战友，久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳，恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗？不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系？也不能。按照必然因果关系理论排除甲的责任承担明显不恰当。在司法实践中，这种情况一般会判甲承担民事责任。所以诸葛亮三气周瑜，周都督仰天长叹“既生瑜，何生亮”后吐血而亡，在这里诸葛亮不仅有过错，还有主观故意，就更应该承担责任了。

    第三个问题，是法律与道德的关系问题。有刀认为，“道德的力量与其说在于扬善，不如说在于使恶行昭彰于世。假如法律严禁对违背道德的言行举止予以抨击，法律就不再是正义的化身了。对一个健康发展的社会来说，法律应该是真善美的卫士，而非假恶丑的走卒。”从这里我可以看出有刀是坚定不移地主张道德是法律存在的依据和评价标准的。我比较倾向于其他法学家的看法，即把法律与道德分开来，应当承认公领域与私领域的区别；承认人们有私生活的自主权。我觉得法律不只具有惩罚性，还应该倾向于对人权和自由的保障。法律的作用绝不是用道德来规范人们的言行，法律应该更人道、更理性、更宽容、更理解人性。有刀说：“生活中许多事主不欲人知的“隐私”往往是缺失“善”和“美”，偏离或悖离社会道德准则的——否则就没有“隐”的必要——因此也是不值得用法律加以保护的。”而我认为加强隐私权保护是人类文明进步的表现，标志着社会文明程度的提高。只有人类文明发展到一定阶段，公民的个人独立自由、人格尊严日益受到重视，人们才呼唤对隐私权的保护。在文革中，人们几乎无隐私可言，私生活恨不得都暴露在光天化日之下，国家和政府变成了“道德警察”，对全国人民实行僵硬的压制，强调绝对的忠诚和服从，缺乏起码的生命尊严和人格尊严。如果觉得隐私没有“隐”的必要，没有保护的必要，那我们势必会回到老路上去。我欣喜地看到，我们国家已经在尊重人权、保护公民的个人独立自由方面迈出了可喜的步伐。新婚姻法中没有立法惩罚“第三者”，没有恢复“通奸罪”，没有用法律手段惩罚婚外恋。相信把隐私权作为一项单独的权利加以保障将指日可待。

　　--  作者：心中有刀
    --  发布时间：2006-01-04 07:03:00
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    回金秋MM：
    按着来帖逐条对掐比较“酷”，但金秋MM的中药铺开出来了，俺大概也偷懒不得——

    （1）民事侵权的构成要件之一是侵权后果客观存在，如果找不到损害后果发生的证据，就无法指控被告侵权，这是法学界的基本共识。一般情况下，损害后果都是有形的、具有物理特性的或可量化的，而非纯抽象的、观念性或主观感受性的。至于为什么会形成这样的司法习惯或法理，我未作过深入研究，个人认为从国情出发，这也许是实现和追求法制统一的必然要求——法律规定唯有客观损失才可以请求赔偿，能够避免以原告自诉的主观感受作为司法判决的依据！由于中国的司法机关远未达到由职业法律人主导的程度，“人治”和地方保护主义在广大的内陆省份还有很强的惯性，因此，在确定民事侵权责时撇开客观标准而听任法官自由裁量，将是件危险的事情。当然，我不否认在西方国家，许多民事侵权案件都是可以根据主观判断确定精神损害发生并判被告作经济赔偿的，但在中国应不应该推行那样的立法和司法审判，大可研究。

    关于你举出的新例证，我有不同看法。你说“某甲用望远镜窥视某乙的居室，因某乙恰巧不在居室致某甲未曾看到他期望看到的某乙的私生活场景，或者某乙在居室内并未作出某甲期望某乙作出的行为，这些信息显然不会对某乙造成不良后果，但有辱某乙的人格，应属侵犯隐私权”，我觉得对某甲来说，承担侵权责任的基础是损害后果发生，而非行为本身不当，这不是狡辩，而是从司法实践对当事人举证的基本要求出发得出的必然结论。另外，你的例证至少还存在两个问题：第一，如果某甲能够用望远镜看窥探某乙的房间，应该推断某乙没有拉上窗帘吧？对于某乙自己都未打算“隐”的室内活动，怎么能说某甲侵犯其隐私权？第二，某甲虽然窥探了某乙，但某乙并不知道，怎么会感到人格受辱或造成精神损害，进而提出侵权之诉呢？这样的案子在现实生活中只怕难以发生吧？

    （2）关于侵权法中的因果关系理论，有刀确实是一直秉持“必然因果关系说”的。从法理上讲，偶然因果关系无法为公众认知和掌握，因此无法被吸纳为判断当事人有无过错的标准，所以不宜采用。在确定被告侵权责任时，法官必须认定被告具有主观过错，即根据普通人的认识水平和条件，认定被告明知自己的行为会产生危害后果。过错是主观方面要件，而因果关系则属于客观方面要件，两者应当是匹配的和互相对应的，把偶然发生的事实（比如老战友擂一拳，诱发心脏病）当作确定因果关系的基础，肯定是有欠公允的。如果让有刀来分析老战友案例的话，结论跟金秋完全相反——我觉得万不可认定那擂战友一拳的战友构成了过失杀人（同理，周瑜之死，也不能算作孔明故意杀人）。

   （3）关于法律与道德的关系，我认为与区分公领域和私领域是两码事，恐怕不能主张“法律是管公领域的，道德是管私领域的”，或者相反。许多事情法律和道德都管，而且兼涉公领域和私领域，例如吸毒、淫乱之类，不能说“这是个人隐私，法律应该保护”，“旁人不准提犯案者的名字”。有刀微意，对“隐私”还是有必要作区分的，违反法律和严重违反社会公德的隐私，肯定不值得用法律加以保护。这不是在主张以法律手段干预道德事务，而是因为相信法律不可能远离善恶之争。

（未完）