[首发] 西周的诉讼代理制度刍议

自觉的梦游人

诉讼代理，是古已有之的。老木匠写的讼师小史，专门谈律师的前身——讼师。按照他的考订，中国讼师作为谋生的行业，从上古开始就是一个不合法的职业，因为不合法，自然也就不可能大庭广众地施展辩术，更不要说到法庭上代理诉讼了。
讼师不得出庭，只能在审理之前和原被告出谋划策，用外交部发言人的名言來解釋，他們的行當就是專門教唆原告或被告“钻法律空子”的，但是绝对不能出庭代理原被告打官司。也就是说，中国古代的讼师，是不完全的意义上的律师前身，其与现代律师的主要差别之一，就是不能作为诉讼代理。
问题是，中国素有刑不上大夫，礼不下庶人的传统，刑法相通，涉及到法律诉讼，大夫以上的贵族还是不能直接出庭的。《周立  秋官  小司寇》说：凡命夫命妇，不躬坐狱讼。郑玄解释说，“为治狱吏亵尊者也。躬，身也。不身坐者，必使其属若子弟也。”命夫命妇的，郑玄也引仪礼说就是大夫。因为出庭会让卑微的狱吏冒犯亵渎了大夫的尊严，所以一定要找自己的从属，比如子弟小辈来出庭。碰到了大夫以上的贵族卷入违法犯法的事件，以及一般的法律争讼，因为社会的尊卑关系不能颠覆，这就要给予那些贵族免于出庭的特权，但是法不能废，涉及的案子还要结，争讼还要依法媾和，怎么办？让比贵族身份低的下属代为出庭。
郑玄的这个解释，大致说来，是基本正确的。只有关于不出庭是因为狱吏亵尊的说法，有点勉强，因为治狱理讼的不一定是小吏，见诸西周金文的诉讼资料，称公称伯称师贵族参与和治理狱讼的例子举不胜举，从这些记载贵族治理狱讼的铭文来看，记录者每每以有这些王公贵族来亲理狱讼为无限荣光，一定要详细记下他们的名字和身份，唯恐有一点遗漏。要说亵尊，倒是这些原被告才可能有的嫌疑。
周代金文甚至有周王判决的记载（《永盂》），而文献记载的文王调解虞芮争田的故事，以及召公甘棠下理讼故事，都证明了那时的法官可以是至尊的王亲自担任。所以说贵族不能躬坐狱讼，是因为治狱小吏位卑的说法，是不能成立的。
但是，郑玄说的“必使其属若子弟也”的诉讼代理现象，在西周金文里面还是不断出现的。
比如，讲一支部队不服从调遣，其上司把部屬起訴到更上一級的《师旂鼎銘文》就提到儅這個貴族師旂告發部屬的時候，是“卑（俾）厥友弘以告于伯懋父”，讓他的下屬弘把他的部屬（眾僕）告訴給伯懋父。這個弘就是一個起訴代理人，友在這裡是從屬的意思，即説明弘是師旂的下屬。
朕匜講的是一個叫牧牛的小貴族竟然和他的上司發生爭訟。受理的伯揚父把牧牛臭駡一頓，說照例應該鞭笞一千，再加上刺青黥面的處罰，現在大赦他，鞭笞五百，折成三百寽罰金。但絕對不能再犯，若果再犯，一定要鞭笞一千，刺青黥面。最後讓牧牛起誓保證不犯。他的誓言還專門告訴了一個叫岲和一個叫曶的兩個吏。這兩個使（即吏）是什麽身份，和朕的關係如何，銘文都沒有交代，但是伯揚父是讓牧牛“于會”把誓言告訴這兩個使的，顯然他們應該是代表朕到會的訴訟代理。所謂的會，就是在法庭相會。這是要求牧牛向朕的訴訟代理發誓不再冒犯朕。（自注：這裡的朕應該是有亻邊傍的，即亻朕的合體）。
西周另一篇有關訴訟的重要銘文是曶鼎銘，其中有這麽一句：“曶使（吏）厥小子鵔以限訟于邢叔”。曶派了他的小子鵔把限告發到了邢叔那裏。這個鵔和曶的訴訟代理關係再明白不過了。
但是，西周還是有貴族直接起訴貴族的案例，裘衛諸器銘文是討論周代社會史不可或缺的硬材料，其中記述的有關土地轉移和土地爭訟的資料，就直接提到了裘衛這個小貴族直接起訴另一個貴族的事情：“唯正月初吉庚戌，衛以邦君厲告于邢伯，伯邑父，定伯，京伯，伯俗父曰：……”。這是貴族裘衛直接起訴貴族邦君厲。

李小苗

沙发之，看师兄弟隔山打擂。

自觉的梦游人

爲什麽有的是貴族直接起訴，有的是找下級代理起訴呢？鄭玄說因爲獄吏褻尊，命夫命婦才不躬坐獄訟，他是在拿戰國以下的禮崩樂坏，貴族顛覆之後的獄吏看待周代的訴訟制度，所以結論肯定要錯。但是，他看到了等級制度和不躬坐獄訟的關係，還是接觸到了一點歷史真相。
從今天我們能夠看到的西周訴訟金文資料來看，那時的法庭就是在各級貴族的官府裏，具體設在這些官府的東廷或東宮。這些東廷或東宮内，設兩曹，是原告被告的總稱。開庭也稱會。起訴和應訴的原告和被告，因爲統稱兩曹，就決定了到庭的雙方必須是平等同級的身份。儅原被告之間出現身份等級不等的情況，一般來講，就會出現和原（被）告同級別的訴訟代理，而在原被告身份等級同等的情況下，訴訟就不需要代理了。
比如，師旂鼎裏的眾僕是被告，師旂要起訴他們不從征，但是受到了自己是師的身份的限制，他不能和自己的眾僕一起躬坐獄訟，就要委派一個和眾僕身份接近的“友”——弘來代理訴訟。
再如朕匜裏的朕和牧牛也是不等級關係，牧牛竟然起訴上級，不僅是一個敗訴的原告，他起訴朕更被認爲是一大罪行。但是，朕即使是被冒犯了，不可能和牧牛一起躬坐獄訟而承受進一步的褻瀆，他找了兩個和牧牛同級別的代理代替自己去應訴。
而到了裘衛那裏，和他發生土地糾紛和土地買賣的，都是貴族，所以相關的訴訟和裁決，因爲都是貴族直接參與，所以也就無需代理了。
鄭玄所說的褻尊，其實只在原被告之間可能發生，而杜絕這個可能的途徑，就是代理訴訟。

自觉的梦游人

訴訟代理，是不是因爲代理，而使法庭低眼相看？從所見金文資料來看，當時法庭（東宮、東廷之類）還是做到一視同仁，並不因爲代理而侮慢那些因爲身份低下的訴訟代理，而是按照所代理的貴族的訴求進行審理。
上述曶鼎銘文記載了兩個訴訟案子，一個是訴訟代理，一個是貴族自理。訴訟代理的案子時這樣的：邢叔來到了異邑辦事，曶就指使自己的小子鵔代他去起訴貴族限。他告發限的訟狀說我們已經向限支付了馬匹和絲束，用來贖買五個效夫。但是，限回應說，他要讓 退還馬匹，讓效父退還絲束。這裡，限顯然也是有訴訟代理的，就是 和效父。所以，訴狀還提到 和效父曾經和鵔庭外協議，說限不想交易這五個效夫，要求用黃金百寽來補償。但是，後來又不想出黃金了。邢叔判決說，作爲王家的人，（談好）的贖買（契約）就要執行。五個效夫必須不能違逆地交付給曶，不得使他們對（原來的主人） 懷有二忠之心。於是，曶接受了五個效夫。
這裡，邢叔的判詞沒有提到貴族限應該支付五個效夫，而是說在王人，就是指代理的 ，可能就是不想直接點限的名字，也可能是當時代理訴訟案子中官方專門用來稱呼代理的稱呼，但是下文說的“毋俾貳于 ”（不得使他們對 懷有二忠之心），就是以訴訟代理來代替被起訴的限了。涉及到這五個效夫的身份，並且雙方都有自己直接管理這個五個人的家臣，所以雙方都派了自己的家臣擔任訴訟代理，雙方還曾經由訴訟代理進行庭外協議，未果，才交到邢叔這裡審判。
第二個案子沒有說曶找了訴訟代理。案子在談論曹字的帖子裏已經有所提到，這裡再重復一下。說一年饑饉，貴族匡季家臣二十人偷盜了曶家的禾，共十秖。曶把匡季告發到了東宮。東宮對匡季的判詞說，問你要人，你不給，你匡（季）要受到重大的處罰。匡於是就當場向曶稽首賠禮。並答應賠償田五田和四個農夫。但是曶不接受匡季的賠償方案，說一定要賠償禾。東宮的判詞下來了，說賠償禾十秖，再罰交十秖，一共二十秖，到下一年不賠還，就連賠加罰四十秖。匡季上訴說，我再賠給曶田二田和一個農夫，一共賠田七田和五個農夫。好像也被駁回。曶最後從匡家得到了三十秖禾的賠償。
第二個案子記錄了當庭的判決——賠禮認罪和協議賠償——堅持原訴——法庭再判——被告再上訴——（駁回上訴）——原告勝訴得到賠償。因爲是兩個貴族到庭，所以東宮的判詞都是直呼原被告的名字。這一點和上面用訴訟代理的名字代替被告不同，聯係到朕匜裏的牧牛對使祝和使曶這兩個被告代理發誓不再冒犯，似乎，那時的法庭在具體處理有代理訴訟的案子的時候，還是有別于原被告直接出庭的案子的，雖然判案的依據還是有章可循，但是，稱呼上，判決就會按照訴訟代理的原告迴避要求，不在判詞裏出現被告的名字。如果判決的結果要當庭實行，那麽，就要有一個代理接受判決的行使過程，如朕匜所見，敗訴的原告牧牛必須當庭向勝訴的被告朕的兩個代理發誓。

自觉的梦游人

对勘曶鼎（代理訴訟一段）和朕匜兩篇銘文，我覺得牧牛的受罰及被赦要重新探討。根據曶鼎，我們看到了訴訟雙方的各自的上下級關係：曶一方是曶——鵔，鵔作爲曶的訴訟代理；限一方是限—— 和效父， 和效父作爲限的訴訟代理。審判的時候，敗訴的限沒有出現在判詞裏，而是說不能讓被贖買的五伕不能對 懷有貳忠之心。不提限的名字，而把訴訟代理的名字放在判詞裏。我認爲這就是具體落實了貴族不躬坐獄訟的禮制，也就是“刑不上大夫”的實際操作了。這樣的關係應該也是存在于朕匜的訴訟關係的。

自觉的梦游人

朕匜裏的訴訟雙方各自的上下級關係是：起訴方，牧牛；應訴方，朕——岲、曶，岲和曶是朕的訴訟代理，在法庭接受了牧牛的發誓。根據上述師旂鼎和曶鼎的考察，有關代理訴訟可能是因爲到庭的人事涉及到低下級別的家臣，所以才由訴訟代理即家臣代理出庭，也就是訴訟代理是因爲出庭的訴訟雙方身份對稱的需要，以規避雙方的身份出現褻尊。而判決時，主審的官員還因爲貴族沒有躬坐獄訟，可以直接把訴訟代理當作被告人來處置，這樣的訴訟代理作爲被告直接處置，符合刑不上大夫的執法用刑精神，也符合出庭雙方身份對等的原則。所以，朕匜所記的一方（被告方）由被告人和訴訟代理兩級人事關係構成，起訴方卻只有牧牛，咋看起來，好像是牧牛越級起訴，實際上，卻不排除牧牛也是一個訴訟代理的可能，他可能是受著自己的主人委派，代理起訴了朕，而朕因爲所起訴的人事涉及到岲和曶，就讓這兩人代理自己應訴。伯揚父判定朕勝訴，敗訴的一方應該被執法用刑，但是，刑不上大夫，牧牛的主人，真正的原告是被迴避的。這就出現了牧牛代替原告受罰的判決。在曶鼎裏面， 是限的訴訟代理，但是判下來的五個效夫卻要特別關照不能使他們再對懷有貳忠之心，而不是對限。不提被告限，應該就是規避刑罰觸及貴族。在朕匜裏面，牧牛的主人是誰，沒有交代，但是他要面對兩個被告的訴訟代理立下不再冒犯的誓言，説明他的身份和等級都應該是和這兩個被告的訴訟代理相稱的——他很有可能也是一個訴訟代理。但是因爲那時的刑訟判決不僅刑不上大夫，也是禮不下庶人，敗訴的訴訟代理不僅要作爲訴訟責任和權利的承擔者，也要作爲相關審判結果的承擔者而成爲他們的主人的罪罰替身。並且，在追究敗訴方的責任時，對於由於代理訴訟而實際造成的褻尊的罪過，主審的官員也是可以追究的。這就是爲什麽伯揚父判決時，說牧牛“汝敢以乃師訟”（你竟敢起訴你的師長），同時追究牧牛褻尊犯上的罪過。這就是說，那時的訴訟代理在敗訴的時候是要代過代罪受罰的，是要做他們的委托人的替罪羔羊的。

邱晓云

学问杜搿，阿拉进来只好张张。

自觉的梦游人

西周中期，经过了所谓的成康盛世，社会内部开始了利益重新组合。主要是因为对外的征战到这时已经基本达到极限，特别是昭王南征不返，标志了依靠战争掠夺实行的授民授疆土的军事殖民征服和扩张已经走到了尽头，社會的利益擴張要求無法從外部找到滿足的資源，就開始轉而用内部利益紛爭來實行重新組合。由此，主要靠對外奪取利益維持起來的禮制秩序已經不能適應社會内部利益調整和重新組合的需要了，社會需要新的法刑制度來維護，相傳穆王制訂《呂刑》，也就是和歷史的這個發展過程合拍的了。
中國的法律，最早是以禮代替，其後叫刑，戰國時期才有稱法，但很快因爲秦的統一，而統一稱律。所謂秦律、漢律，以及唐律宋律，等等。云夢秦律發現之後，楊寬先生作了禮記、呂氏春秋和秦律的對勘研究，他發現了秦律和禮記、呂氏春秋的一致之処。因此，中國历史上的禮、刑、法、律，本质上是有一個前後一致的發展過程的。
周公作周禮，並不意味著那時沒有刑。他在《康誥》等《尚書》篇章裏，多次提到要用刑來維持對新征服的土地和商民的統治。這反映了那時禮刑並行，禮制適用于征服他族的周族集團，刑適用于被征服的商族以及其他部族。也就是說，那時是刑不上周族集團，禮不下商族及其他被征服部族。到了西周中期，大規模的征服掠奪的結束，禮制的利益結構因爲沒有利益資源的補充而失去了平衡，周族及結盟的其他統治宗族内部發生了利益爭奪，並且已經不可能再以周禮來節制，這就需要用刑來輔助統治。周公當初說要德治爲主，刑政為輔，針對的是商族等被征服部族；到了穆王時代，《呂刑》問世，就轉變成禮制爲主，刑政為輔，針對的對象就是周族等貴族和淪爲庶民的其他部族，趨於社會各個利益集團、各個階層一體法刑制度化的治理。
这样一个以刑代礼的变化，落实在法院制度上，就是要求用刑一律，从最原初的原被告的身份确认开始，设立起划一的一套制度。这就是《尚书 吕刑》说的，原被告统称两造，也就是两曹（遭），“两造具备，师听五辞”，《周礼 大司寇》也说，“以两造禁民讼。入束矢于朝，然后听之，以两剂禁民讼，入钧金三日，乃至于朝，然后听之。”这个两剂，旧注都说是券契约书，其实大误。剂，有质剂的意思，这里可以作质解释。旧有质子，代替其父为质的意思。那么，两剂即是两质，根据金文所见的诉讼代理现象，则“以两剂禁民讼”，就是以民间的诉讼代理来禁约民讼的意思。两剂和两造是对应的，表示原被告的两个诉讼级别，两造是贵族自诉，两剂是代理诉讼。两剂的社会级别低于两造，所以要先缴钧金，而三日之后才“至于朝”，可能是涉及到原告以代理起诉，被告也要找到相应的被告代理的缘故吧。

老木匠

律师从事的是“民事代理”，也就是与委托人之间形成平等的契约关系，按照契约的明确授权从事诉讼活动

贵族诉讼代理和后来明清时代的“家人抱告”类似，是属于身份代理、职权代理，管家或下属依据家长的授权从事诉讼活动，管家或家臣没有自己的独立诉讼地位，严格意义上只是“代言人”

自觉的梦游人

兩劑的地位，因爲低於貴族，適合直接用刑責罰，可以不考慮禮數。而面對貴族，就要在按照刑典處罰之前，對刑不上大夫的破例有所交待，這就是如曶鼎銘文的第三段所記載的，爲什麽東宮對匡季做出判決時，先要說上一句：“求乃人，乃弗得，汝匡罰大”，按照上述其他訴訟代理的判例，如果匡季交出了二十個偷盜禾糧的農夫，那麽，案子的審理極可能是在雙方出訴訟代理的情況下進行。現在匡季因爲什麽緣故，自己出來應訴，就變成了東宮對他用刑典責罰時，先要就刑不上大夫的破例解説原因了。訴訟代理的“刑事”責任，因爲有著適合直接用刑的身份，一般是不考慮禮數的限制的。因此，訴訟代理敗訴受到刑罰，更可能是因爲刑不上大夫，禮不下庶人的用刑傳統，所以也就不是一般的官司代言那麽簡單，他們代訴代言，還可能因爲刑不上大夫而代刑。

老木匠

兩劑的地位，因爲低於貴族，適合直接用刑責罰，可以不考慮禮數。而面對貴族，就要在按照刑典處罰之前，對刑不上大夫的破例有所交待，這就是如曶鼎銘文的第三段所記載的，爲什麽東宮對匡季做出判決時，先要說上一句： ...
自觉的梦游人 发表于 2012-4-22 18:25

代言并代刑，和一般意义上的诉讼代理性质就不一样了

自觉的梦游人

嗯，涉及到禮刑有別，敗訴的訴訟代理還要代刑，的確和後來的律師代理訴訟有很大的不同，這是因爲禮刑並用的限制和約束所致。但是，金文所見的“俾某以訟某”的代理訴訟，代訴人之間是可以有庭外協議，討價還價的（曶鼎銘第二段），這還是多少體現了代訴人的代理訴訟，是存在某种程度上的獨立性的。他們在敗訴的時候，不僅他們代理的原訴人要承擔敗訴的結果，他們自己也要承擔因爲代訴失敗引起的法律責任，這正是今天研究那時的代理訴訟所要特別注意的。

自觉的梦游人

自顶一下。小文近得好友陈克伦推荐，即将正式发表。如下是两位好友的推荐意见。

法制史专家（老木匠）意见如下：
  
“该文论述的是中国法制史上被视为难点的一个问题，作者以扎实的金文及先秦史功底，深入浅出的将这个问题予以了很好的解答，非常有意义。值得发表。
该文的文字上比较活泼，脱离一般的学术八股味道，但有几处有点调侃，需要编辑把关，略加删改，比如“外交部发言人”之类。
该文涉及到很多的金文文字，也需要作者提供文字图片，补上现在的残缺处。
该文文字不多，能否和作者联系，请他将另一篇 “两曹”的文章有关内容糅合到此文中，可以增加篇幅也可以加强说服力。”
   
      文物专家（陈克伦）意见如下：

“文章运用文物资料（青铜器铭文）讨论西周时期的诉讼代理制度。选题新颖，有一定的创新，对先秦时期法制史作了有益的补充；所用资料论据充分、翔实，论述较为严密，逻辑性较强；文字比较流畅。
建议作者在文章中涉及青铜器时器物名称加书名号，涉及人名时加双引号，这样阅读会比较通畅。
有条件的话，文章中引用的主要的青铜器铭文附上拓片更好。”

老程

先祝贺一哈，等着拜读。

水色

欧，这个必须认认真真从头拜读一遍。

邱晓云

祝贺祝贺！

吹笛在湖北

也祝贺祝贺。