[转帖] 法律专家谈方韩之争：法律如何规制名利场

一生归宁

郑戈
在莎士比亚名剧《奥赛罗》中，依阿高这样评论名誉：“无论男和女，名誉是灵魂中无上之宝：偷我的钱袋的人不过是偷去一把臭铜钱，固然有点价值，实在算不得什么；钱原是我的，如今变成他的，从前更曾为千万人做过奴隶；但是他若夺去我的名誉，于他不见有利，于我却是一件损失哩。”这段话道出了名誉的基本特性：它附着于人格，为特定的个人所享有，别的人只可能毁掉你的名誉，而不可能将它据为己有。从法律角度看，名誉权是人格权的一种，可能被损害、被复原，但不能被转移。虽然言论自由已经成为人权公约和各国宪法普遍保护的权利，名誉权保护仍然构成对它的一项正当限制。所有尊重言论自由的宪政国家，都有法律限制或禁止诽谤及侮辱性言论。
但是，正如澳大利亚Windeyer法官在Uren v John Fairfax and Sons Pty Ltd. （1966）案中指出的那样：“法律不保护一个人实际拥有的名誉，它只保护这个人值得拥有的名誉。”如果一个人名不副实，但却利用其盛名骗取了金钱、地位或他人的信任，对此人名誉的破坏就是一件对社会有益的事情。因此，真实性与公共利益是多数国家的名誉保护法都认可的辩护理由。说出真相不构成诽谤，这一原则早在12世纪就在普通法中得以确立。
不过，人非圣贤，孰能无过，某些无伤大雅的囧事、错事可以被视为个人隐私，旁人对这些事情的披露应当为法律所禁止，除非披露者能证明这么做符合公共利益。这正是罗马法及其继受者所持的立场。
中国《民法通则》和《侵权责任法》都将名誉权列为受保护的民事权益，但未有对相关侵权行为认定标准的详细规定。最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》将名誉被损害的事实、违法行为的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错等四项因素作为名誉侵权行为的构成要件。但其中“行为人行为违法”一项颇令人费解，因为是否违法应当是根据这些要件进行判断之后的结论，而不能成为一项判断标准。该解释进一步将“文章反映的问题是否属实”及“有没有侮辱他人人格的内容”作为“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷”中认定是否构成侵权的标准。
这一规定对方、韩之争可能导致的法律纠纷有裁判指导意义，但却过于简单化。现实生活纷繁复杂，“属实”与否往往很难判断。方舟子质疑韩寒作品系代笔的文章都是根据公开发表作品进行分析和推论，其结论是或然性的，可以用是否符合逻辑、是否有说服力来判断，却很难说“是否属实”。
韩寒回应麦田的质疑时打出的“悬赏广告”，被认为是招致方舟子介入争论的原因。其实，这一“悬赏广告”的性质更像是一种在非司法场域中自证清白的手段，而不是一种缔结合同的“要约”。在日常生活中，情侣、熟人、朋友之间经常用“我若负你，天打雷劈”之类后果不确定的言说行为来表忠心、求信任。韩寒的2000万悬赏可视为此类“誓言”。同样，韩寒宣布要起诉方舟子，也可视为一种“证明”手段。不论其最终结果如何，这一姿态本身旨在告诉公众：我是站得住脚的，我愿意接受司法过程的检验。在建设“法治国家”的宏大叙事背景下，人们往往喜欢用经由普法而进入日常语言的法律术语来规整和表述公共事件，而忽视了公共讨论与法庭论辩的根本差异。
韩寒收到质疑的名誉，主要不是作为一位作家的文学声名，而是作为一位“青年偶像”的符号性资源。这种资源的形成当然有赖于以少年“韩寒”之名所发表的那些文学作品，但韩寒作为“应试教育挑战者”“体制批评者”“直言不讳者”和“赛车手”的形象也是其中不可或缺的要素。18岁即出版《三重门》这样的作品，同时在各种赛车场取得良好名次，然后又进军乐坛，发布专辑。如果所有这些成就都由一位青年独立取得，他当然有理由成为青少年崇拜和效仿的榜样。就连其中本来不值得骄傲的事情，比如化学考试交白卷、期末考试七科不及格而留级、留级后再挂七科而在高一退学等，都被赋予了特立独行、敢作敢当、挑战陈腐的教育体制等正面评价。当韩寒这个名字具有了这样的符号意义之后，他便因其公共影响力而成为一个“公共人物”，而对他那具有示范意义的“成功之路”进行分析和质疑完全符合公共利益。
有人认为韩寒拿出当时的手稿便铁板钉钉地自证了“清白”。但从证据法的角度来看，“代笔”是指作品中的观念和表达方式并非署名者所有，而与署名者是否誊写了稿件无关。正如韩寒无奈地指出的那样，无论他搬出什么样的证据，方舟子还是不信。已经存疑的人也不会被手稿所说服，因为观念和表达方式的来源无法用稿件和笔迹来证明。
方舟子的分析，用“经验法则”推断某个年龄、某种阅历的人士不可能知道或表达出某种有赖于特定人生经历的图景。这与原告或检察官不同，在舆论的舞台上充当批评者的方舟子无需“证明”韩寒确实找人代笔了，他只需提出质疑。一旦他的“怀疑”为越来越多的人所分享，他的质疑努力也就成功了。
由此可见，方、韩之争是一场本该由“观念的自由市场”来决定输赢的意见之争，法律只适合确保双方不采取威胁他人人身及财产安全的行动，或不采用侮辱他人人格的语言。

周泽雄

很有道理，那位澳大利亚法官的概括，尤为警醒。用平平的话说，俺记到小本本上了。
“在日常生活中，情侣、熟人、朋友之间经常用“我若负你，天打雷劈”之类后果不确定的言说行为来表忠心、求信任。韩寒的2000万悬赏可视为此类“誓言”。”
——这个类比稍显轻率。我承认，韩寒的悬赏是一种民间性质的名誉自证方式，但郑重方式远远高于“我若负你，天打雷劈”，后者是一种即兴的赌咒，而且通常不会诉诸字面。韩寒不仅诉诸字面，而且一开始就交付公议。
“观念的自由市场”，记得也是霍姆斯大法官的说法，我服膺并试图倡导它。

一生归宁

很有道理，那位澳大利亚法官的概括，尤为警醒。用平平的话说，俺记到小本本上了。
“在日常生活中，情侣、熟人、朋友之间经常用“我若负你，天打雷劈”之类后果不确定的言说行为来表忠心、求信任。韩寒的2000万悬赏 ...
周泽雄 发表于 2012-2-8 15:39

同感！韩寒的那个悬赏不是不可以做这样的解释，只是这样的解释本身就不符合韩寒应有的身份，在我们农村老家常有这样的即时赌咒（今年春节在家打牌，我就不时听见这样的赌咒：“这十块钱如果是我拿了，赔你一百”、“如果这十块钱是我拿了，死爹死娘”等等），但这种即时赌咒本身就是一种拒绝对话和澄清的姿态。

花间对影

郑戈
但是，正如澳大利亚Windeyer法官在Uren v John Fairfax and Sons Pty Ltd. （1966）案中指出的那样：“法律不保护一个人实际拥有的名誉，它只保护这个人值得拥有的名誉。”如果一个人名不副实，但却利用其盛名骗取了金钱、地位或他人的信任，对此人名誉的破坏就是一件对社会有益的事情。因此，真实性与公共利益是多数国家的名誉保护法都认可的辩护理由。说出真相不构成诽谤，这一原则早在12世纪就在普通法中得以确立。
一生归宁 发表于 2012-2-8 15:02

这一段对我最有启发，看着心里一亮。

周泽雄

同感！韩寒的那个悬赏不是不可以做这样的解释，只是这样的解释本身就不符合韩寒应有的身份，在我们农村老家常有这样的即时赌咒（今年春节在家打牌，我就不时听见这样的赌咒：“这十块钱如果是我拿了，赔你一百”、“如果这十块钱是我拿了，死爹死娘”等等），但这种即时赌咒本身就是一种拒绝对话和澄清的姿态。
一生归宁 发表于 2012-2-8 16:35

呵，更大的区别是，指天发誓者一旦败诉，自己不需要履行承诺，承诺者是老天爷，若天雷不把他劈死，不仅算不得他违约，他还有机会耍耍无赖逻辑，将此视为清白的证据。
而韩寒的2000万悬赏，承诺者是韩寒本人。

童志刚

“法律不保护一个人实际拥有的名誉，它只保护这个人值得拥有的名誉。”

！！！

金秋

“法律不保护一个人实际拥有的名誉，它只保护这个人值得拥有的名誉。”

！！！
童志刚 发表于 2012-2-8 20:10

这话俺也听着费解！啥叫值得拥有的名誉啊？俺脚得自己值得拥有很多名誉可惜都木受到法律的保护，法律为啥就没保护我的名誉捏？

童志刚

你脚得没用啊，你还脚得你值得拥有2000万呢。

花间对影

这话俺也听着费解！啥叫值得拥有的名誉啊？俺脚得自己值得拥有很多名誉可惜都木受到法律的保护，法律为啥就没保护我的名誉捏？
金秋 发表于 2012-2-8 20:13

值得拥有的名誉，也就是名至实归的荣誉，得剔除那些个虚誉。

童志刚

就是老话说的“名副其实”的意思，名不副实就得被打假，自己脚得没用。

金秋

那，韩寒的父亲应该拥有韩寒现在的名誉，法律为啥也保护不到他捏？韩寒近两年写的博文确实很出色的，即便是以中年人的名义发表也会获得满堂喝彩，那么真正的枪手为啥没有获得名誉捏？

花间对影

那，韩寒的父亲应该拥有韩寒现在的名誉，法律为啥也保护不到他捏？韩寒近两年写的博文确实很出色的，即便是以中年人的名义发表也会获得满堂喝彩，那么真正的枪手为啥没有获得名誉捏？
金秋 发表于 2012-2-8 20:39

这么快就想把名誉归还给韩父？归还不了怎么办？他的名誉让他的弄虚作假抵消了哈~~~

童志刚

那，韩寒的父亲应该拥有韩寒现在的名誉，法律为啥也保护不到他捏？韩寒近两年写的博文确实很出色的，即便是以中年人的名义发表也会获得满堂喝彩，那么真正的枪手为啥没有获得名誉捏？
金秋 发表于 2012-2-8 20:39

啊？你认为这两年的博客是韩仁均写的？真的假的啊？

金秋

这么快就想把名誉归还给韩父？归还不了怎么办？他的名誉让他的弄虚作假抵消了哈~~~
花间对影 发表于 2012-2-8 20:44

韩父望子成龙，用心良苦。我希望看到的结局是：韩少倒下去，韩父站起来，皆大欢喜的结局多么美好啊！

金秋

啊？你认为这两年的博客是韩仁均写的？真的假的啊？
童志刚 发表于 2012-2-8 20:49

除了韩父还能是谁呢？是谁甘愿奉献自己的才华让别人去扬名啊？

花间对影

除了韩父还能是谁呢？是谁甘愿奉献自己的才华让别人去扬名啊？
金秋 发表于 2012-2-8 20:55

天啦，不是我不明白，是金秋变化快。你还踢人家方舟子干嘛，给他个熊抱还差不多。

童志刚

就是啊，不仅认定有代笔，还明确说出了谁是那个代笔。太厉害了。

金秋

天啦，不是我不明白，是金秋变化快。你还踢人家方舟子干嘛，给他个熊抱还差不多。
花间对影 发表于 2012-2-8 20:57

如果真是韩父在幕后代笔，我觉得这样的父爱感天动地！如果写成小说、拍成电影应该会冲击奥斯卡金像奖。

方舟子不仅不感动，反而极尽羞辱这对父子，他还不该挨踢么？

童志刚

《三虫门》如果是一个40岁的大老爷们儿写的，就够P不是了。唉，文学的门外汉啊。

李小苗

如果真是韩父在幕后代笔，我觉得这样的父爱感天动地！如果写成小说、拍成电影应该会冲击奥斯卡金像奖。
金秋 发表于 2012-2-8 21:04

同意，肯定比目前我朝推举去奥斯卡的一切影片要有题材优势。

童志刚

“韩三篇”如果不是用了韩寒的署名，早就湮灭在博客的汪洋大海之中无声无息了。

童志刚

同意，肯定比目前我朝推举去奥斯卡的一切影片要有题材优势。
李小苗 发表于 2012-2-8 21:07

同意。应该会是有史以来行骗作假最辉煌最成功的一个案例。

金秋

《三虫门》如果是一个40岁的大老爷们儿写的，就够P不是了。唉，文学的门外汉啊。
童志刚 发表于 2012-2-8 21:06

过去的就让他过去，只说最近的博文。想起《红楼梦》里的一句话：有了这几篇博文，“儿一生的不是也就遮过去了”。

花间对影

如果真是韩父在幕后代笔，我觉得这样的父爱感天动地！如果写成小说、拍成电影应该会冲击奥斯卡金像奖。

方舟子不仅不感动，反而极尽羞辱这对父子，他还不该挨踢么？
金秋 发表于 2012-2-8 21:04

要不是方舟子，你能感动得热泪盈眶吗？饮水思源啊，你要。

金秋

同意。应该会是有史以来行骗作假最辉煌最成功的一个案例。
童志刚 发表于 2012-2-8 21:09

也许作假没有成功，败得很悲壮，很感人。

童志刚

4年只在一个地方就挣了1700万海不叫成功？你觉得挣多少才叫成功啊？

金秋

4年只在一个地方就挣了1700万海不叫成功？你觉得挣多少才叫成功啊？
童志刚 发表于 2012-2-8 21:22

有贪官们挣得多么？

童志刚

没有。人家就是有可能作了假，你也不用把人家拿来跟贪官比嘛。不是一个等量级的。

金秋

没有。人家就是有可能作了假，你也不用把人家拿来跟贪官比嘛。不是一个等量级的。
童志刚 发表于 2012-2-8 21:27

法律都保护贪官们的名誉了，法律就不能捎带着保护一哈韩寒么？

童志刚

好吧，那我就不争了，希望法院按照金秋律师的意见，把贪官和韩寒他们的名誉都一并保护了吧。