[连载] 古代的讼师（节选）

老木匠

施MM想看看讼师，小苗MM刚当版主，木匠就搬运一回

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前言
一、        讼师的产生
1、讼师的祖师爷
2、法律服务业产生的历史背景
3、中国特色的讼师行业的环境
二、讼师的法律地位
1、政治指导原则下的诉讼
2、排斥代理与法律帮助的诉讼制度
3、古代法律对讼师行业的禁止
4、讼师与讼棍
5、写状的专业户
6、讼师的自律
三、刀笔功夫
1、刀笔由来
2、诉状的标准格式
3、千锤百炼的诉讼文字
  4、讼师写状特色
5、刀笔本事的教习
四、幕后调度
1、遍布疑阵
2、巧计连环
3、见招拆招
五、猫鼠大战
1、南宋的猫鼠大战实录
2、“三面攻敌之谋”
3、猫捉老鼠的亲身体会
4、久战不疲的讼师
5、猫鼠大战的经验之谈
六、讼师的文学形象
1、自作自受的讼师
2、堪笑多谋邹老人
3、死于非命的讼师管贤士
4、滥写“歪状”和善写“刁状”两讼师
5、改邪归正的讼师
6、遭现世报应的恶讼师
7、阴间的讼师
8、正不压邪
9、“四大恶讼师”
10、唯一的正面形象
后记

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前言

在现在中国社会，律师是最体面的职业之一。但在中国古代，和律师一样帮人处理诉讼事务的从业者，被称为“讼师”，饱受歧视和误解。

说起来也许读者会不相信，世界上最早出现律师行当的地方或许是中国。据《吕氏春秋》一书的说法，春秋时郑国曾有个叫邓析的人，专门帮人打官司，后来被执政子产处死。如果《吕氏春秋》所说确实，那么子产是在公元前543年执政的，死于公元前522年，邓析的活动和被处死就应该是在这一期间。当时在世界另一边的古希腊城邦，还没有象邓析这样专职接受报酬提供法律服务的行业，而当时的古罗马城邦还没有公布成文法，也谈不上有这样靠帮人打官司为营生的行当。所以邓析很可能可以算是世界上最早的一位开业律师，

欧洲的律师出现虽晚于中国，不过后来却成为一项传统的有身份的人的体面职业。而中国帮人打官司的行业出现虽早，可是却刚一出头就被禁止。中国古代的法律排除民间的主动参与，立法者希望的是民众最好都不懂法，只会顺着官府的指挥棒转，安安静静的做顺民，即使有了诉讼发生，也要完全相信青天大老爷绝对能够替民作主。

这样的指导思想下，邓析这位讼师祖师爷被子产杀死，历朝历代也都严禁这一行业。可是民间诉讼活动总是需要有人帮助，即使不能代为出庭诉讼、辩论，至少呈递的诉状需要有懂行的人来帮助书写，出庭时如何讲话、如何提供证据也总还是需要有人指点的。所以官府的禁令只不过是把这个行当变成了一种“地下行业”。

在中国古代，读书人的最高理想是经过科举考试出人头地，步入仕途。除此以外，读书人从事任何行当都被认为是违背读书宗旨的。只有穷极无聊的读书人才会去从事这个“地下行业”，既然没有了合乎社会价值观念的身份，很多人也就自甘堕落，不顾事实、法律，一味翻云覆雨，颠倒黑白。结果形成恶性循环，社会对讼师的评价也就越发的降低。

由于讼师的名声太臭，到了近代，为了引进西方的法律，在翻译西文中lawyer一词，学者们还是动了脑筋的。日本当初引进西方法律时，把律师翻译为“代言人”，后来又改为“辩护士”。这个译法没有被中国的学者沿用。照理说，律师就是替人们进行诉讼活动的，翻译成讼师并不错，可为了避免讼师这个恶名声，就想出了“律师”这个词。据笔者所见，成书于1879年的薛福成《筹洋刍议》，较早采用了“律师”一词，建议聘请外国律师，“参用中西律例”，来和列强讨论废除领事裁判权问题。改良思想家陈虬在他1892年出版的《治平通议》一书中进一步建议设立律师制度，制订律师条例，以律师驱逐原来的讼师。由此律师一词被普遍接受。

清末起草的民刑诉讼律草案中设定了律师的制度，民国成立后的不久就公布了第一部律师法规。这样在历史上第一个开业的帮助诉讼专职者被杀两千五百多年后，中国才有了正式的律师。

本书就是打算回顾讼师这个地下行业的一些发展轨迹，讼师们的看家本领，以及社会的统治者和记述者对他们的评价。

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在那里搬过来的？辛苦了。
好象是特意发给施和小苗看的，55555
听月小筑 发表于 2012-4-10 12:53

不是这个意思啦！大家看着玩玩啦！

是从木匠铺子里搬出来的

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另粤港习惯把律师称大状，不晓得是什么出处？
李小苗 发表于 2012-4-10 18:52

讼师=状师，状师的美称——大状，或许也有可能就是模仿香港大律师称呼吧

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一、讼师的产生

1、讼师的祖师爷

传说中讼师行业的祖师爷，是春秋时期郑国人邓析。这是一个历史人物，但他的形象很大程度上是被后世的人们塑造出来的。

郑国的环境

郑国，是西周王室衰微时才建立起来的诸侯国。公元前773年才建立城池，其国民中正宗的周族人并不多，倒是有很多的商族后裔。郑国建国的位置，恰好位于黄河水系与淮河水系的分水岭地带，是当时南北方交通的枢纽，利于开展商品贸易活动。而当时经营商业的，主要就是原来的商族后裔。传说第一代国君郑桓公在动员部族东迁时，邀请了很多的经营商业的商族人一起东迁，并和商人盟誓：“尔无我叛，我无强贾，毋或匄夺，尔有利市宝贿，我勿与知。”意思是，只要你们不反叛、忠于国家，我不强买你们的货物，更不抢夺；你们的宝贵财产，也不必在朝廷登记。显然，在建国的时候，郑国就已经开始脱离部族国家的形态，不再完全按照部族血缘关系来组成国家。并且也出现了充分尊重财产私有权利的倾向，因此得到了商人集团的拥护。

公元前771年，周幽王和在周王室朝廷担任官职的郑桓公都被入侵的戎狄部落杀死，继位的周平王在下一年不得不放弃镐京（今陕西西安附近）东迁到雒邑（今河南洛阳）后，郑国第二代国君郑武公乘机扩张，公然兼并附近的其他诸侯国，在首开春秋时期列国兼并的先例。在春秋时代早期的半个多世纪时间里，郑国一直是中原强国，干预周王室政务，称霸一时。但是好景不长，最强势的国君郑庄公于公元前701年去世后，郑国内乱不断。而南方的楚国大肆扩张，由淮河流域向黄河流域进犯，压迫郑国。内乱外患之下，郑国逐渐沦为中原强国的被保护国。

西周以及春秋的早期，各诸侯国主要是部族国家，实行的都是号为“礼”的不成文的部族习惯法。本部族人为“国人”，自小熟悉各项习惯法规则，遵守起来没有什么大问题。可是对于生活在国内的外族人，“礼”就是神秘莫测的东西，难以熟悉难以掌握。专门针对外族人的法律规范号为“刑”，只是一些行为禁令，至于触犯了禁令要如何处罚，全凭贵族临时决断，当事人无法预见行为的后果。

到了春秋中期，随着社会经济的发展，人口流动越来越频繁，尤其是像郑国这样起始就有强大外族人口商人集团的，社会混杂情况越发严重。诸侯国需要外来人口缴纳赋税、服兵役，就必须要对外来人口让步，给予国人的待遇。在郑国这样的社会压力最早突破了临界值。到了公元前536年，郑国的执政大夫子产，毅然将“刑书”条文铸在一个鼎上，向全国公开，所有郑国居民都要遵守，不再区别对待。这件事情被守旧的孔夫子看来是开了一个极坏的先例，在他亲自编写的鲁国编年史《春秋》中，只用了五个字来记述这件事“郑人铸刑书”。而他的口头传授，被他的学生代代传述，记录在《左传》里，说是子产公布了法律后，远在晋国的一个贵族叔向，专门给子产去信，大骂他破坏先王祖先的遗制，从此民众都只遵守公布的法律，知道怎么利用法律去争自己的利益，“礼”也就被废弃了。还骂子产这样做，要“无后”（断子绝孙）。子产的回信却很简单，只是说这样做的目的是“救世”。翻译成现在的话语，就是他试图以此来解决社会危机。

孔夫子以这样的“春秋笔法”来批评公布成文法这件事，但他却无法解释，为什么在子产“铸刑书”后短短的半个世纪左右时间里，各诸侯国都在纷纷公布成文法。就连批评子产的叔向所在的晋国，也在公元前513年公布了“刑书”，并将这部“刑书”铸在一个铁鼎上。这次孔夫子索性在《春秋》里根本不予记录，而据弟子们编纂的《左传》里，记载了孔夫子直接批评这件事的语录，说晋国快要亡国了，上下没有了等级，遵循同样的规范，这国家没治了。

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邓析的史迹

郑国有保护私人财产的传统，又有公布成文法的首创。确实像叔向所言，郑国“民知争端”，民众习惯于通过法律来维护权利，那么产生指导诉讼的行业创始人也就顺理成章了。只是这位祖师爷的事迹、活动年代，在极其有限的史籍记载里非常的扑朔迷离。

按照先秦最权威史书《左传》的记载，邓析死于公元前501年，是略晚于子产时代的人。只是《左传》并没有提到他的讼师生涯，只是说邓析起草了一部法律的草案，因为是写在竹简上，号为“竹刑”。当时郑国的执政大夫驷歂觉得一个平民胆敢起草法律，是对于当局的藐视，于是就把邓析杀了，却把邓析的“竹刑”拿来当作了法律文本。很奇怪的是，一贯谴责公布成文法的《左传》编者在这件事上也持批评态度，认为杀死邓析是不对的，如果是有利于国家的，“弃其邪可也”，没有必要把人给杀了，“用其道，不弃其人”。并说《诗经》里有纪念召公的《甘棠》，因为当年召公曾经在甘棠树下受理案件，后世人民很小心的保护这棵甘棠树，“蔽芾甘棠，勿翦勿伐，召伯所茇”。同样，“思其人，犹爱其树，況用其道而不恤其人乎”！这样怎么劝导其他有才能的人为国效力呢？

从《左传》的这段记载来说，邓析是一位法学造诣很深的学者，而他究竟是不是帮人打官司，这段记载根本就没有提。

到了战国时代，秦国的丞相吕不韦召集门人编纂的杂家著作《吕氏春秋》，才开始较为具体的描述了邓析的讼师生涯。

在这本著作的《离谓》篇里，说邓析是与子产同时代的人，专门给子产出难题。郑国的民众经常将批评意见挂在高处，子产下令不准悬挂文书，邓析就教人把文书贴到高墙上；子产又下令禁止贴出文书，邓析又教大家把文书贴在板上，依靠在墙上。“令无穷，则邓析应之亦无穷矣。”结果导致允许做的事情和不允许做的事情总是混淆，分辨不清，弄得官府难以进行赏罚。没有分辨清楚就处罚的，处罚的越及时、越严厉，越是激起民间的反抗，社会动乱不止。

在《离谓》篇里还提到邓析教人打官司的本领。说是郑国有条洧水，水势很大。有个郑国的富人淹死在这条河里。有人打捞到他的尸体，富人的亲属请求打捞者交还尸体。那个打捞者开了一个很高的价钱，连富人的亲属都觉得实在太贵。于是富人的亲属去找邓析想办法，邓析说：“别去理会，他还能卖给谁去？”富人的亲属依计而行，来了个冷处理，不再盯着打捞者。现在是这个打捞者觉得麻烦了，也去找邓析。邓析又说：“别慌，咬定价钱别松口，他还能到哪里去买老爸尸体吗？”

子产执政时期，邓析就是这样和子产对着干，公开执行自己的讼师业务，和要打官司的百姓约定：大的案件，以一件衣服作为报酬；小的案件，以一条“襦袴”（下身穿着的衣物）为报酬。无数的百姓向邓析献上衣服襦袴，来学习打官司的诀窍。而邓析就像前面所举的那个富人淹死的案件一样，永远找得到应付的办法。“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。”是非分不清，允许的和不允许的不断变化。想要打赢官司的总能打赢，想要控告人犯罪的也总能让对方犯罪。“郑国大乱，民口喧哗。”子产实在难以施政，于是把邓析抓来杀了，并且予以戮尸，以警告民众。据说这样一来，“民心乃服，是非乃定，法律乃行”。

值得注意的是，《吕氏春秋•离谓》是一篇政论文章，所举邓析这个例子，是为了说明作者要阐述的政治原理：社会首先需要有分辨允许做的和禁止做的法律，需要有明确的是非观念，防止有两可之间的规定与评价体系。那么这篇文章的结论就是，要实现国家治理，就要消灭邓析这样的人。“今世之人，多欲治其国，而莫之诛邓析之类，此所以欲治而愈乱也。”所以，这篇文章里的邓析故事，应该算是一个政治寓言，很难说是历史事实。而且作为当权者认可的著作，这篇文章也宣告了帮助人打官司行业的终结，没有合法的可能性。

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17# 老爺叔

搬运要休息一下，每天搬一节，可以使本帖常顶常新

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《荀子》提到的邓析
       
和《吕氏春秋》相仿，诸子百家著作中，有不少提到邓析，一般都把他当作“名家”学派的代表性人物。同时一般也把他作为反面人物。

对邓析评价最为苛刻的，就是儒家的《荀子》。在《不茍》篇里，荀子提到了能够狡辩“山渊平”、“天地比”、“鉤有须”、“卵有毛”之类难题的人，就是惠施、邓析。只是荀子说，真正的君子不稀罕这样的学问和能力，因为这些都和礼义毫无关系。《非十二子》是荀子评论著名的学派的篇章，说以惠施、邓析为代表的名家，“不法先王，不是礼义，而好治怪说，玩琦辞”，辩而无用，徒然多事而没有功效。只是“持之有故，其言之成理，足以欺惑愚众”。《儒效》篇里，也指出在真正“量能授官”的理想社会，惠施、邓析那样的好辩的名家没有立足之地，只有儒家的君子才“言必当理，事必当务”。

《荀子•宥坐》一篇，提到了孔夫子代理鲁国首相七天，就杀了少正卯。门徒们问孔夫子：“少正卯，是鲁国的有名人物，夫子刚为政就杀了他，是不是有错误？”孔子说：“我来告诉你杀少正卯的缘故。人间有五种罪恶，盗窃还根本算不上。这五种罪恶，一是野心很大敢冒险的，二是行为乖僻还一意孤行的，三是说谎还振振有词的，四是记了很多丑恶的学识的，五是走歪路还很有能力。人有这五项罪恶之一，就免不了要被君子诛杀，而少正卯全部具备。所以他住的地方足以聚徒成群，他的言谈足以掩饰邪恶号召众人，这是小人中的桀雄，不可不杀。过去商汤为此杀了尹谐，周文王杀了潘止，周公杀了管叔，姜太公杀了华仕，管仲杀了付里乙，子产杀了邓析、史付，这七个人，不同时期却都同样恶劣，不可不杀。《詩》：‘忧心悄悄，慍于群小。’小人一旦成群，就很值得担忧了。”由此可见，在荀子眼里，邓析算得上是罪大恶极的角色，是儒家不能容忍的坏蛋。

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道家描述的邓析

《吕氏春秋》编纂时，距离邓析生活的时代已经有两百多年。而成书更晚的《列子》（托名战国时人列御寇所著，学界一般认为该书实际成书于东汉以后）反而描述了更多的邓析事迹，作为这部道家著作说明道理的寓言。

《列子•力命》篇也将邓析确定为与子产同时代的人，说“邓析操两可之说，设无穷之辞”，子产执政时，邓析编写了《竹刑》。邓析还参了政，一直批评阻挠子产的施政，子产无法应付。于是子产杀了邓析。作者的总结颇具宿命色彩：子产是不得不用《竹刑》，邓析是不得不压制子产，子产也是不得不杀死邓析。

可是《列子•杨朱》篇里又将邓析与子产作为好朋友描写。说是子产在郑国执政三年，据说“善者服其化，恶者畏其禁”，国家大治，而使各个诸侯国畏惧。可是偏偏子产自己的两个兄弟不服管教。他的哥哥公孙朝，好酒无度，整个住宅，藏酒上千锺，堆积的酒曲都成了山丘，离开他家大门百步，就可以闻到浓烈的酒气。他一旦喝开了，“不知世道之争危，人理之悔吝，室內之有亡，九族之親疏，存亡之哀乐也”。就是发大水、着了火，或者是兵器交于前，他都不知道。子产的弟弟公孙穆，淫荡好色。家里后庭有几十间，都住着挑选来的少女。一旦“耽于色”，这位仁兄就“屏亲昵，绝交游”，三个月才出后庭一次，“意犹未愜”。听说哪里有漂亮女子，就出很高的聘金，派出媒人，非要获取不可。子产很是发愁，暗中去拜访邓析，和他商量：“我听说治身以及家，治家以及国，就是说治理需要由近而远。我治国很成功，治家却为什么乱了？难道这个道理是要反过来的？有什么办法可以救我这两个兄弟，希望您能教我！”邓析说：“我很早就觉得这件事很奇怪了，只是一直不敢说。您为什么不及时去教导他们？辅助他们礼义的道理？”子产果然就按照邓析的劝告，有空的时候就去拜访兄弟，劝告他们说：“人之所以比禽兽高贵，就是因为有智慧，智慧依靠的就是礼义，礼义成就可以实现名位。像你们这样触情而动，耽于嗜欲，生命都有危险了。你们听我一句话，就可以早上悔过、晚上就当官了。”想不到两兄弟说：“我们早就知道了，我们选择这条道路也很久了，还要等你来开导我们！世界上的事情，生很难，死很容易。以难遇之生，等待容易的死亡，可以多思考吗？你打算以礼义来夸耀，改变人的性情来获取名声，我们觉得这还不如去死。为的是穷尽一生的观赏，满足正当年的快乐，只担心肚子太涨无法再饮酒、精疲力竭不得肆情于色，不用去担忧名声之丑、性命之危。如果说治理国家是值得夸耀的，试图用当官治国来搞乱我们的心思，用高官厚禄让我高兴，不是很可怜很可鄙吗！我们还要给你分辨一下：善于治理外界的人，外界未必都治理，而自身困苦不堪；善于治理自身的人，外界不一定会混乱，而自己的本性很安逸。以困苦去治理外界，这样的办法或许可以暂行于一国，可是未必合乎人心；而我们这样治理自身，倒可以推之于天下，君臣之道也就安然了。我们经常想以此开导你，想不到你反要以那样的法术来我们？”子产听了茫然无以对应。过了几天，他把这些话告诉了邓析，邓析说：“您和真人在一起还不知道呀，谁说您是个聪明人？郑国的治理只是偶然之事，不是您的功劳呀。”

《列子•仲尼》里也讲了一个邓析的故事。说是郑国有个叫圃泽的地方有很多“贤人”，而东里这个地方，有很多的“才子”。有一次，圃泽的一个名叫伯丰子的服役者（为政府服劳役）经过了东里，正好邓析带了自己的徒弟出行，见到伯丰子，邓析笑着对自己的徒弟说：“我来给你们说说这人为什么这么苦恼。”邓析对着伯丰子说：“你知道养生的意义吗？受人饲养而不能自己养活自己的，是猪狗之类；能够饲养别的动物为自己所用的，才是人。你们这些人能都吃饱穿暖，都是执政的功劳，让你们长幼群聚，就像畜栏里的那些庖廚之物，和猪狗有什么差别呢？”伯丰子没有理睬，而他的徒弟从身后站出来说：“大夫没有听说过齐国和鲁国有许多很有才能的人吗？有的善于土木工程，有的善于五金制革，有的善于歌唱音乐，有的善于读书计数，有的善于军旅作战，有的善于管理宗庙，群才毕备，可就是没有能够管理使用这些人才的人。管理他们不需要专门知识，使用他们不需要专门技巧，而有专门知识和技能的只能被管理和使用。执政的人，不就是我们所管理和使用的，你有什么值得傲慢的呢？”邓析没话可说，只好示意他的弟子离开。

《列子》这几个有关邓析的寓言，已经很少提到他的讼师生涯，似乎是在把他当作一位当时社会成功人士来描述。

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法家风格的《邓析子》

在《汉书•艺文志》中记录当时有《邓析》一书，有两篇，归类为名家著作。流传至今的确实有一本《邓析子》，仅一卷，有《无厚》、《转辞》两篇。当然这不可能是那位讼师祖师爷的著作，只是后人托名编纂而已。至于具体的成书年代，只能估计为战国秦汉之间。

《邓析子》是一部法家著作。一开头，就宣布世间没有“仁厚”这件事，所以第一篇的片名也就得名为“无厚”。上天不能屏蔽“勃历”之气，不能使夭折的人复活，不能让为善的人长寿，所以天对于人“无厚”。迫于生计而“穿窬为盗”、“诈伪相迷”的人，君主必定要执法诛杀，所以君主对于民“无厚”。尧、舜位为天子，他们的儿子丹朱、商都是布衣，父亲对于子也是“无厚”。周公诛管、蔡，兄对于弟“无厚”。

和法家著作惯常的尊君观念一脉相承，《邓析子》认为君主要做到“藏于匿影，群下无私，掩目塞耳，万民恐震”。君主只要“循名以督实”，来监察臣下，“喜不以赏，怒不以罚”，就可以实现“治世”。

《邓析子》完全不认可邓析那样的讼师行径，要求君主不要去欣赏“辩说”、“虚言”，不要褒扬“无益之辞”，要划一言谈的种类和区别。能够具体实施政务的是“大辩”，而像邓析那样“别言异道，以言相射，以行相伐，使民不知其要”，是“小辩”，没有关注的必要。在《转辞》篇中，作者认为真正实现了治理的法律，作用就在于“使私不行”，“立法而行私，是私与法争，其乱也甚于无法”。这里的“私”，就是私人的议论，“故有道之国，法立则私议不行，君立而贤者不尊。民一于君，事断于法。此国之大道也”。那么，在《邓析子》的作者看来，像邓析那样著作“竹刑”，也就是一件不应该的事情。

《邓析子》很明显的和诸子百家所提到的邓析是两回事，所以不能当作邓析的资料来分析。

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古希腊的智者学派和邓析该有不少可比性吧。希望听木匠老师详细解说。
刘勃 发表于 2012-4-12 06:26

这个俺不懂咧，没有比较过

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2、法律服务业产生的历史背景

一个行业的产生与发展，总是取决于它的社会历史背景。法律服务业是一项相当专门化的服务业，它的形成与发展，更脱离不了国家与法律的发展的总进程。

习惯法向成文法的过渡

世界文明古国形成助人诉讼行业，基本上都是在习惯法向成文法过渡不久后形成的。习惯法时代基本是部族社会，同部族的人遵循部族的习惯法。而当时的习惯法是把部族所有的生活规范都包括在内的，大到祭祀神灵的规范（奉祀神灵在当时可是一个部落最要紧的事情）、进行战争的规范，小到结婚生子、应对礼仪，统统被认定是上天赋予的最重要的法律。习惯法的传授与解释、适用，都由部族的贵族掌握。

以后随着社会经济的发展，人口流动的现象开始普及，很多外来人开始进入到部落里参与共同生活，或是手艺工匠，或是行商贩卖，他们没有办法理解和掌握这么包罗万象、以部族语言口口相传的习惯法，对他们来说，这些都是“秘密法”，也就没有办法获得习惯法的保护。等到社会经济发展到出现多元化的利益集团时，这样的习惯法就难以维系，为了防止社会在利益冲突中土崩瓦解，必须把一些最重要的规范公布出来、让所有人遵守。比如古希腊城邦中的雅典，就是在公元前621年，首次公布了成文法，把最重要的法规刻在石头上，因为是执政官德拉古主持了这项事务，就称为“德拉古法”。公元前594年，另一位执政官梭伦主持了内容广泛的成文法修定，将法律抄写在十六块木板上，悬挂在柱廊里，公布于众。古罗马城邦也经历了同样的过程，在平民与贵族长期斗争后，公元前449年，公布了“十二表法”，学习雅典的榜样，将法律抄写在十二块木板上，悬挂公布。

成文法公布后，人人都有参与诉讼活动的可能性。但是并非所有的人都熟悉法律、能够自如的应对诉讼纠纷，因此帮助他人进行诉讼的行业也就应运而生。不过在这一行业形成的早期，就已经出现了中西不同的状况。从邓析这位讼师祖师爷的悲剧下场，我们就可以知道，在中国古代，帮人诉讼从一开始就是一件危险的行当。这个行业没有合法的地位，帮助诉讼的人只能在当事人背后出主意，没有办法和当事人一起公开出庭，在整个诉讼过程中持续的提供帮助。

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古代欧洲律师业的起源

在欧洲的情况完全不同。在古希腊及古罗马的城邦国家中，各类法院几乎都是由公民组成的集体审判制。审判员的人数总有数十人之多。比如在雅典，每次参与审判的审判员都要在开审前临时抽签决定。这些审判员也就是普通的百姓，对于案件的前因后情自然是两眼一抹黑，就是对于本案可以适用的法律也都是摸不着头脑。他们只是在那里当裁判，由原告和被告双方进行互相辩驳，看哪一方能够说得在理，影响到审判员的大多数，最终审判员以投票表决方式来做出判决。因此两造都需要人提供帮助，不仅是案件经过事实方面需要证人来证明，还需要有人来帮助向法庭上的审判员说明应该适用的法律。因此，在古希腊古罗马，帮助诉讼的行业从一开始就是合法的、也是能够和当事人一起公开出庭的。

后来的古罗马共和国在猛烈的扩大了统治区域后，罗马的法律及法官要应对不同地区的情况，各地的人们也不熟悉罗马的法律，需要有更专业的法律服务行业。罗马也设立了专门的裁判官，对于涉及到原来罗马法律里没有规定的案件，进行更为专业的审理。这些裁判官是通过竞选担任的，任期一年，仍然扮演一个被争执双方拉来临时充当仲裁者的角色，因此要收诉讼费用，也需要更专业的法律人士的帮助，来搞清已有的法律规定与本件案件的联系。这样，到了公元前2世纪的时候，古罗马的律师业就完全成熟。律师为被起诉犯罪的当事人出庭提供辩护，为各类财产、家庭之类的民商事案件提供法律的解释。他们作为法律专家，被请到法庭来发表法律意见。律师还帮助当事人起草符合罗马法规定的各类法律文书。律师还为裁判官提供帮助，整理判例，形成“裁判官法”。很多人由律师起家，竞选共和国的官职。到了罗马帝国时代，律师已是罗马帝国统治下的环地中海地区最有声望的职业。律师要经过学习才能取得资格，要加入专门的团体才可以开业。

罗马帝国灭亡后，各蛮族王国开始时都是以部族的习惯法处置纠纷，由部族全体成年男性组成的部族会议来审理案件，以表决方式作出裁判。在部族会议解决纠纷时，当事人往往依靠发誓诅咒、神明裁判、甚至是决斗来直观的决定诉讼的胜负，没有法律专业服务的需求。但是在一些比较复杂的案件中，需要部落的“智者”出庭，对部族会议参与者讲解可以适用的法律，以方便来作出裁判的表决。另外，当时的遍布各地的基督教会仍然保留了一些罗马时代的法律诉讼习惯，在需要教会处理的纠纷（诸如教徒的婚姻、出生、成年、继承、丧葬等等纠纷，以及修道会事务等），还是需要作出拉丁文的法律文书，需要有专门的法律服务，律师业仍然得以继续保留。

到了11世纪，欧洲的经济迅速得到恢复，而当时并存的不同的法律体系（教会法，部族习惯法，国王发布的法令，领主的法令，独立城市的法律，商人之间的习惯法等），王公及城市分裂割据的政治局面，和正在兴起的商品经济生活、互通有无的市场发生很大冲突，需要有法律服务来帮助克服。而正好在这时，东罗马帝国时期编纂的法典大全（包括《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼新律》）传播到了西欧，罗马法成为能够协调众多法律体系的指导原则。在新出现的大学里，罗马法成为重要的学习科目。学生们来到大学付出学费，聘请教授为自己讲授罗马法，得到一张文凭，就可以到教会、王公、城市贵族、大商人等等有权有势的人手下服务，为他们提供法律知识，或者担任法官，或者充当律师。

13世纪西西里王国制定的《奥古斯都法典》有关律师的规定可以作为这一时期的典型。该法典的第84条规定出庭律师（advocates）应该得到批准后从业，并在法院就下述事项宣誓：“他们应当尽力帮助当事人，竭尽诚实和信用进行辩护，而不耍任何花招。他们不应就案件事实指示当事人。他们在辩解时将不背离他们自己所知道的情况，他们不应接受那些无可挽回的案件。如果他们可能接受了由一方当事人的谎言所歪曲的案件，该案件在开始时似乎公正，而在判决过程中案件的事实或适用的法律在他们看来似乎不公正，他们应立即停止辩护……他们也发誓将不在审判期间增加辩护费用，也不订立关于诉讼当事人的协议。”违反者将被处以“三磅纯金的罚金”。

而在诺曼人入主英格兰后，形成了英国普通法体系，这是一种极端拘泥程序的法律，每一种诉讼都要以一种特定的令状开始，这种令状是以国王名义发布的书面命令，责令被告到法庭应诉。选择令状错误，就无法进行诉讼程序。这种令状最多时竟有七十六种之多，当事人没有法律专业人员的帮助，无从开始诉讼。律师服务也就因此出现很大的市场。

到12世纪中叶，英国的律师业已具规模，有了法律辩护人（narrator）和法律代理人（attorney）的区别。前者是作为法律专家在法庭上提供法律意见的人，并不直接接受当事人的委托；后者是全权代理当事人诉讼行为的代理人。以后进一步专业化，合称为出庭律师（barrister）。1275年，爱德华一世公布了《威斯敏斯特一号法规》，规定律师如有欺诈或共谋罪行，要监禁一年零一天。也在这位国王统治期间，开始从律师中任命法官。后来这成为惯例，法官一般总是从资深中遴选。随之律师职业成为中小贵族、骑士子弟提升社会等级的主要途径，很多人开始跟随律师和法官学习法律、学习诉讼知识，号为“法律学徒”。到15世纪在伦敦形成了四大学院，学生在这些学院学习七年以上，才能取得出庭律师资格。另外，为了给众多的法律事务提供服务，又出现了专门帮助当事人起草法律文书的事务律师（solicitor）。

因此在古代欧洲，律师业自从出现后，就形成了一个绵延的传统，处在不断发展的过程。而总结一下原因，无非有这样三个前提条件：一是有全社会都普遍信奉的法律，解释法律的权威并没有被垄断于国王或是他的代表；二是要有公开的、法官处于中立立场的法庭，允许通过两造的辩论来弄清事实、来确认需要适用于本案的法律；三是要有严格的审判程序，严格到违反程序就意味着败诉，这样才会形成专门的法律技巧，需要有专业人员来帮助当事人遵循程序的指引进行诉讼活动。而在这背后，无非就是社会并存互相依存、难以消灭的各种利益集团，彼此之间形成均势，只得进行交易，愿意在法律的框架内进行协调、实现妥协。

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不同的法律与不同的诉讼形式

就如“王法”这个词所表明的那样，中国古代的法律都是由统治者发布的。虽然历代皇帝们发布法律时总会宣称这是依照上天的意志来制定的，但和其他文明古国有很大差别的是，中国至晚到战国时期已完全排除法律中的神明因素，法律并不与任何宗教观念紧密联系。思想家以及政治家们已全然将法律视为一种君主施行统治的手段。而君主统治国家的主要手段是暴力手段，直接的、大规模的、无限制的暴力手段是军事武力，间接的、低度的、有一定程序规则的暴力手段就是刑法。中国古代的法律先是被称之为“刑”，刑既可以作为一个动词，指对人施用刑罚，也可作为一个名词，指国家的刑法或法律，很清楚的就表明了法律和暴力的关系。因此中国古代的法律一直是以刑法为主体的。

在人们还普遍相信神灵的时代，这种超前的思想是一把双刃的剑，既为皇帝的专制集权统治找到了合适的工具，同时也就因为法律完全摆脱了神性而使得普通民众逐渐对法律失去了兴趣。对于法律的遵守除了商鞅、韩非所说的赏罚导致的贪婪和恐惧之外，几乎也就没有其它的道义上的或宗教上的禁忌作为法律的后盾。法律逐渐成为一种外在的强加于人的因素存在于社会，畏惧刑罚的心理使得人们总是试图与法律保持距离，尽量设法逃避法律的规范。人们的社会生活主要依靠的是伦理、道德、习惯的调整，而不是法律。即使是皇帝也总是将自己的以暴力为核心的法律包裹上伦理道德、“礼教”的外衣，并宣称自己颁布的法律是训导百姓的经典，号为“德主刑辅”。

像古希腊古罗马那样的集体审判制度，在中国历史也丝毫找不到一点影子。商周时期，法官就是由国王委任的贵族来担任，号为“司寇”。春秋战国时代形成的政治架构被后世长期沿用，无论是中央或者是地方的政治机构都保持着高度的战时体制。司法的过程也是被当作一种进行“战争”的过程，只要是能够实现司法的目的－－稳定统治及社会秩序，任何手段都是可以使用的。民间的纠纷诉讼是被当作隐含着的对于朝廷秩序的挑战来对付的，和作战时可以“兵不厌诈”一样，法官在审案时也可以“审不厌诈”。中国古代法律体系中最不受重视的与其说是民法，还不如说是程序法，有关诉讼及审判的程序最为宽松。越是基层、越是日常的诉讼审判程序越是粗略；而越是有关政治统治及社会治安的重案，尽管其发生率并不高，可是这些案件的审判程序则越是严密。

中国古代基层政府完全是行政、司法合一的官僚机构，并没有古希腊古罗马那样依靠表决来做出判决的集体法庭。尤其是司法裁判的立场不同，政府官员是作为全社会的统治者、以统治的全权来处理民间纠纷，长官的地位高居于当事人之上。《诗经•大雅•泂酌》里说“岂第君子，民之父母”，后世的长官们总是以“父母官”自称。在家长制社会父母当然有干预子女生活的全权，子女有纠纷应该要由父母解决。因此以“君临”的身份来主持审判也就是很正常的事情，当然也不能收取诉讼费。这样的审判角度也就形成了特有的诉讼程序，和古希腊古罗马那种抗辩式的程序不同，中国古代诉讼完全以法官主动讯问、当事人只能老老实实回答的形式进行。这在法律史上，被称之为“纠问式审判”。在这样的审判制度下，当事人为自己的辩护，往往会被认为是一种犯上和狡猾的姿态。在这样的诉讼方式下，自然也就不会允许当事人找来的律师出庭帮助进行诉讼活动。

古代中国的法庭也从来不接受民间的法学家来解释法律问题。因为法律就是政府施政的政策，权威的解释者自然只有政府官员，也就是充任法官的官员自己。战国时代的法家曾经是最活跃的学派，但法家的代表人物大多很难称之为法学家，他们主要是政论家，主要谈论的是政治问题。他们强调“法制不议，则民不相私”（《管子•法禁》）。《史记•商君列传》说商鞅变法时，把说变法法令好的和说变法法令坏的人一样“迁之边郡”，因为商鞅认为百姓只有遵守法律的义务，而没有评论法律好坏的权利。秦朝后来下“焚书令”时，规定百姓要学法律的，“若欲有学法令，以吏为师”，民间不得私自传授法律知识，只能跟随当地官员学习。

因此邓析这样以私人身份研究法律、助人诉讼，在当时立刻就被封杀，是很自然的事情。从此法律服务业不得不进入漫长的地下状态，这位祖师爷开创的就是这样一个“地下行业”。

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3、中国特色的讼师行业的环境

如上所述，中国法律服务业一开始就走向地下，无法以法学专家或者是诉讼代理人的身份公开参与诉讼活动，能够一展手脚的空间就被压缩到了极限。后世讼师业务的开展，实际上有赖于诉讼制度中要求以书面诉状提起诉讼制度的形成。

口头诉讼为主的时代

在秦汉时代，起诉打官司大多由当事人自己到官府口头进行，由官府的职员“书吏”（办事员）作出称之为“爰书”的笔录文书存档。官府进行传唤、调查、审讯等等的每一个步骤，也都要做成“爰书”笔录。
在湖北云梦县睡虎地秦墓出土的竹简中，就有一套秦国当时制作爰书的标准样本，称为“封诊式”。一共开列了二十五种爰书的标准样本，其中起诉、报案的爰书有二十二种，都是当事人口头起诉、报案后由官府书吏所做的笔录样本。

其中有的是原告被告双方一起到官府起诉，比如“争牛”的爰书：

某里公士甲、士伍乙诣牛一，黑牝曼縻有角。告曰：“此甲、乙牛也，而亡，各识，共诣来争之。”即令令史某齿牛，牛六岁矣。

这件爰书的意思是：居住在某里的公士（最低一等军功爵位）甲，和士伍（普通百姓）乙，两个人带了一头牛来县衙门。那头牛是黑色的有角母牛。两人都诉说：“这头牛是我的，前几天走失了。有某某标识。因此到官府来请求分辨。”于是长官命令衙门的令史（低级官吏）某对这头牛进行检查，看牛的牙齿，这是头六岁的牛。

也有的是一方到官府起诉，又比如另一件“告子”的爰书：

某里士伍甲告曰：“甲亲子同里士伍丙不孝，谒杀，敢告。”即令令史己往执。令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰：“甲亲子，诚不孝甲所，无它坐罪。”

这件爰书的意思是：居住在某里的士伍甲来县衙门起诉，说：“我的儿子、也居住在同一里的士伍丙，不孝。请求官府批准将他杀死。”长官立即派出令史己前往抓捕。令史己也做出笔录：和在监狱服役的官府奴隶某人一起前往抓捕，在某户住户那里抓住了丙。县衙门的县丞随即审讯了丙，丙的口供：“我是甲的亲生儿子，确实曾在甲的家对甲有不孝行为。没有其他的犯罪行为。”

当时妇女也可以提起自诉，比如有一件“出子”的爰书：

某里士伍妻甲告曰：“甲怀子六月矣，自昼与同里大女子丙斗，甲与丙相捽，丙僨庰甲。里人公士丁救，别丙、甲。甲到室即病腹痛，自宵子变出。今甲裹把子来诣自告，告丙。”即令令史某往执丙。即诊婴儿男女、生发及保之状。又令隶妾数字者，诊甲前血出及痈状。又讯甲室人甲到室居处及腹痛子出状。●丞乙爰书：令令史某、隶臣某诊甲所诣子，已前以布巾裹，如衃血状，大如手，不可知子。即置盎水中摇之，衃血子也。其头、身、臂、手指、股以下到足、足指类人，而不可知目、耳、鼻、男女。出水中有又衃血状。●其一式曰：令隶妾数字者某某诊甲，皆言甲前旁有干血，今尚血出而少，非朔事也。某尝怀子而变，其前及血出如甲□。

这件爰书的意思是：居住在某里的一个身为士伍妻子的妇女甲，来衙门起诉说：“甲已经怀胎六个月，白天和同里的邻居大龄女子丙发生争吵扭打，丙用力推到了甲。幸亏同里的公士丁前来救助，分开了甲和丙。甲回家后就腹痛，到半夜里流产。现在甲带裹着流产胚胎的包裹，来官府告发丙。”长官立即命令令史某抓捕丙，同时下令检验甲带来的胚胎性别、毛发及胞衣情况，又命令有生育经验的官府女奴检验甲的下身、出血情况及症状，还询问甲的家人，甲回家后腹痛及流产时情形。县丞乙做出爰书：接受命令的令史某、官府男奴某一起检验甲带来的胚胎，打开包裹的布，见到有血迹和一个手掌大小的血块状物体，无法辨认是否是胚胎。放到水里轻轻摆动，可以看得出是人的胚胎，头、身、手臂、手指、腿和脚趾，都像人，但还看不清眼睛、耳朵、鼻子及男女性别。但拿离水面仍然只是血块样子。另一件爰书：命令曾数次生育的两个官府女奴某和某检验甲的身体，都说甲的下身处有干血，下身仍然在少量流血，不是经血的样子。有一个女奴某也曾流产过，说下身和出血情况就是这样的。

到官府自首，也是口头陈诉后由书吏做成笔录。比如一件“亡自出”的爰书：

乡某爰书：男子甲自诣，辞曰：“士伍，居某里，以迺二月不识日去亡，无它坐，今来自出。”●问之□名事定，以二月丙子将阳亡，三月中逋筑宫廿日，四年三月丁未籍一亡五月十日，无它坐，莫覆问。以甲献典乙相诊，今令乙将之诣论，敢言之。

爰书的大概意思是这样的。乡政府某人做的笔录：男子甲自行来乡政府，说：“自己是士伍，原来居住在某里。在二月里的某一天逃亡，没有其他的犯罪。今天来自首。”经讯问，其姓名、身份确实，是二月丙子那天逃亡的，逃脱了三月间应该建筑宫殿的二十日劳役，四年三月丁未日簿籍记录此人曾逃亡一次，一共逃亡五个月零十天，没有其他罪行，无须重复审问。将甲送交里典（乡村小头目）乙检视，现在命令乙押送论处。谨告。

按照秦汉时期这样口头起诉的习惯，当事人完全依靠衙门书吏的指导进入到诉讼程序，所告的对象、所告的事由，都取决于书吏笔录时按照“爰书”体例的分门别类，这样也就会隐含书吏滥用职权的危险性。而当事人对于自己的诉求也会处在一个不可预测诉讼结果的境地，无法自己把握诉讼的进程。因此，我们完全可以合理的推想，当时的人们为了排除诉讼的危险性和不可预测性，非常需要有人能够提供帮助。需要向一些有法律知识、懂得诉讼进行过程的行家求助。只是这样的帮助者不能公开出场，而是要从当事人开始有打官司的念头开始，就要教他如何去口头起诉，讲哪些话、诉求集中到哪个方向，才有可能按照所希望的类型开始诉讼。在以后的庭审阶段，想来肯定也有不少的诉讼帮助者躲在当事人的背后，逐一教导当事人如何在庭上陈诉、为自己辩解。

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“以吏为师”

自从秦始皇下达“焚书令”后，学习法律都必须“以吏为师”。汉朝废除了私人藏书、私人讲学的禁令，但社会上跟随书吏学习法律仍然是很普遍的现象。翻翻《史记》、《汉书》，有很多传记都提到跟随书吏学法律或法家理论的事例。比如汉初著名的政论家贾谊，原来就曾跟随河南郡守吴公学习。武帝时期的廷尉张汤，父亲是狱吏，张汤“自学”成才。宣帝时的廷尉于定国，从小跟随在东海郡做书吏的父亲于公学法律。宣帝时因上书请求放宽定罪尺度、反对刑讯逼供而出名的路温舒，原来是管监狱的小吏，后来跟随书吏学法律，得为“狱史”（管理司法事务的书吏）。西汉著名的循吏、宣帝时的丞相黄霸，“少学律令，喜为吏”（《汉书•黄霸传》）。东汉时，颍川郡郭氏家族，世传法律。郭弘身为颍川郡“决曹掾”（负责审判事务的书吏）三十年，精通法律。他的儿子郭躬，自小跟随父亲学习法律，“少传父业，讲授徒众，常数百人”。郭氏一族先后有七人官至廷尉（《后汉书•郭躬传》）。和郭氏齐名的是沛国的陈氏，也是世传法律，

有很多的人“以吏为师”学法律，可是官府衙门的编制有限，不可能将所有跟随书吏学习法律的人全都纳入官府来充当书吏。那么我们就可以合理的推论，很多不能依靠学习到的法律知识来提升自己社会地位的人们，就很有可能将这些知识用来谋取利益，成为邓析开创的行业的从业者。

有社会需求，又有潜在的能够满足需求的供应者，一个行业就自然会形成。很有可能在当时的社会上，活跃着邓析式的讼师身影，只是这样完全幕后的帮助，无法被记录下来，因此这一时期的讼师前辈们都成了历史上的无名英雄。

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二、讼师的法律地位

1、政治指导原则下的诉讼

在中国古代的政治、社会哲学里，诉讼以及诉讼活动都被认为是一个地方道德沦丧、社会混乱、统治者执政能力低下的重要标志。

比如孔夫子创立的儒家对与民间的讼诉行为就是非常讨厌的，甚至诉讼本身就被圣人认定是件不该发生的事。孔夫子说过：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”（《论语•颜渊》）意思是主持审判，我和其他人差不多，应该做的是让诉讼无从发生。另外在儒家另一部重要的经典《周易》中，有关“讼”的卦爻辞，也是非常消极的。比如：“讼，有孚，窒惕，中吉，终凶。利见大人，不利涉大川。”这段话的解释众说纷纭，后来占主导地位的一种解释，就是把它简化为“讼则终凶”，诉讼要适可而止，把官司打到底、不依不挠的，就要有危险。儒家以为民间为了利益发生纠纷是道德败坏的表现，争讼本身就是件不值得的提倡的事，象邓析这样教导人们如何去打官司，为蝇头小利争论不休，是毒化人们的善良天性，是使民风浇薄的罪魁祸首，必须要予以严惩。

因此儒家从价值评估来说，是否定诉讼的“非讼”，从政治理想而言，希望实现“无讼”，而在达不到理想状况的现实社会，则主张“息讼”。这就成了儒家有关诉讼的宗旨，后代的儒生出身的官员总是宣称，为官一方的首要大事是“息讼”。而讼师却为民间提供怎样打官司的服务，自然就成了各级官员、以及主要作为官员们候补队伍的士大夫们的眼中钉。

战国时期占了上风的法家理论虽然号称要建立“法治”。但是他们也同样讨厌民间的诉讼活动。法家强调法律要公开，认为这样可以使官吏不能欺负百姓，老百姓知道法律可以因为害怕而躲避犯罪。不过并不主张人们学习法律，为自己或别人提供法律的帮助。见了违法的事要立即揭发，自己犯了法要赶紧认罪，不得反复争辩，意图脱罪，烦扰官司。甚至连说法律好、或者说法律坏都不行，只能盲目执行照办。因此象邓析这样的讼师也是决不会得到允许的。

在大多数问题上都要针锋相对的儒家和法家，在禁止邓析之流方面的意见却是高度统一的。

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2、排斥代理与法律帮助的诉讼制度

允许诉讼当事人委托代理人来进行诉讼活动，是律师制度发展的一个重大关键。这样才会加强代理人的专业化，也会形成相应的代理人的法律地位，相应的诉讼程序。

但是中国古代从很久以前开始，就将允许代理出庭作为一项特权来规定，而禁止一般纠纷中当事人委托代理人进行诉讼活动。

据《周礼•秋官•小司寇》，西周时“命夫命妇不躬坐狱讼”。根据注释，这是因为“治狱吏”的地位往往还没有诉讼当事人地位高，让贵族坐在请求或受审的地位，是“亵尊者也”。“躬”，是亲身的意思，诉讼可以由其下属或子弟代理进行诉讼。

《元史•刑法志》载元朝法律，所有在职以及已经退休的官员，凡是遇到婚姻、田土、钱债之类诉讼事，只能派遣子孙、弟侄去“陈讼”，退休的官员和百姓之间的所有诉讼，都“许其亲属家人代诉”。这应当是汉唐以来的旧例，元朝不过是将这项习惯上的特权改为法律上的特权，并且将不出庭的特权限制为代理诉讼的特权而已。

元朝的制度为明清所接受，《大明律•刑律•诉讼》：“凡官吏有争论婚姻、钱债、田土等事，听令家人告官对理，不许公文行移。违者笞四十。”清律沿袭。

而清代郑端在地方官的做官笔记《政学录》里也说，士大夫如果被人告发的，“止许家人代理，票中不得开士夫姓名”，即便是因为上司点名要抓捕的，才开列姓名，但姓名上不得用朱笔点圈，以示尊重。毕竟做官的也是士大夫出身，“倘令士夫亵衣小帽出入衙门，岂独同乡士夫有狐兔之感，即我辈亦当设身处地也”。

另外，古代法律也都规定，儿童、老年人、残疾人，不能为“状首”起诉也可以不自身出庭。允许家属代为起诉及出庭。这主要是因为这些人一旦发现诬告、伪证，很难按照一般规定对他们进行诬告反坐、执行刑罚。比如《唐律疏议•斗讼》就明文规定，年八十以上、十岁以下以及严重残疾者，除了告发谋反大逆、谋叛、子孙不孝及被同居亲属侵犯以外，其余案件“并不得告”。在被人告发时，也可以不出庭应诉，由亲属家人代理。《元史•刑法志》载元朝法律，规定凡是老年人、残疾人，有了争讼事件的，“止令同居亲属、深知本末者代之”。明清时的条例也同样规定，年老及残疾人，只能起诉谋反、叛逆以及子孙不孝，可以亲自到官府起诉，其余的诉讼事件，都可以由同居亲属代告代出庭。有诬告、伪证之类情节的，“罪坐代告之人”。

大多数朝代都允许妇女可以为“状首”进行起诉，也可以出庭。只有明朝法律规定，妇女“一应婚姻、田土、家财等事不许出官吿状，必須代吿”。在被人起诉时，也只有在“夫亡无子”情况下，才允许“出官理对”；或者是身体受到伤害、又无人为代告的，才可以到衙门起诉应诉。

这种极其有限的代理诉讼行为，代理人也被严格限制在亲属家人范围内，清代称之为“家人抱告”。老幼、残疾、妇女的代告，还被具体限制同居亲属之内，不同居的亲属还不允许代告。那么这种代理制度就彻底排斥了讼师作为专业人士参与到诉讼活动之中的可能性，使得中国的法律服务业没有办法发展起来。

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3、古代法律对讼师行业的禁止

先是按照法家精神制订、以后又结合儒家精神发展的古代法律，从不承认讼师的地位。严格禁止人们从事邓析那样的业务。即使是请人书写诉状，代写人也不得对诉讼事实、情节有所加减。

《唐律疏议•斗讼》专门设有“为人作辞牒”的律条：“诸为人作辞牒加增其状、不如所告者，笞五十。若加增罪重，减诬告一等。”为人代写诉状时，只要有增减情节、没有完全按照当事人诉求书写的，就要负担诬告反坐的刑事责任。

而宋朝法律则直接规定代人诉讼为犯罪，景德二年（1005年）诏规定：各类人物告讼与己无关的事就要处以决杖、“枷项令众”十日的处罚。经常为人告讼、情节严重的，要上报皇帝，决杖后配军籍。除了直接替人诉讼外，向人传授诉讼的知识更被视为大罪，南宋绍兴十三年（1143年）敕规定：凡是聚集生徒教授辞讼文书者，处杖一百。并允许告发。再犯者，不得因大赦减免刑罚，一律要“邻州编管”。从学者，各处杖八十。

明清律专设“教唆词讼”条：凡教唆词讼、或者为别人写作词状时有增减情罪情况的，就要作为诬告罪处理。接受委托人财产酬谢的，计赃以受财枉法罪从重论处。如果是为人写作诉状没有增减情节、真实反映事实的，才是被允许的。明清的条例对讼师的处罚更重，如诬告强盗、人命重罪及诬告十人以上，处近边充军；以钱雇人上京奏诉，雇者及受雇者发近边充军；“积惯讼棍”生事扰害者，发云贵两广极边烟瘴充军；撰写“构讼之书”者，要比照“淫词小说例，杖一百流三千里”，此类书籍一经发觉就必须“尽行查禁销毁”。贩卖者杖一百徒三年，购买者杖一百。

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4、讼师与讼棍

平时话语里，好像讼师就是讼棍，讼棍就是讼师，并没有什么区别。但就明清时代的人们来说，讼师与讼棍实际上却有着一些重要的区别。

讼师，名称里带有“师”字，具有教导、“发踪指示”的意思，因此还算是读书人。单纯“讼师”，只是一种位于灰色地带的职业，并不当作罪犯来处罚。

“讼棍”这个称号里的“棍”字，来自于“光棍”，这在古代是一个极度贬义的称呼，到了明清，就是一个专门的罪名。

就笔者所见到的资料，好像在唐宋的文献中还没有出现过这样的固定搭配的词组。元代杂剧中开始大量出现“光棍”一词，主要是指无赖汉子，说谎骗钱、不务正业者。

从字义上分析，“光棍”意思就是指没有了树皮的木棍，喻义就是“没脸没皮”、“不要脸的人”。比如刘唐卿的《降桑椹菜顺奉母》里的两个丑角自称，“我两个一生皮脸无羞耻”，“至交的好兄弟，绝伦的光棍，平日之间别无什么买卖，全凭着舌剑唇枪，说嘴儿哄人的钱使”。秦简夫《东堂老劝破家子弟》里败家子扬州奴，把祖传的房屋卖了，得了钱钞“又被那两个光棍弄掉了”。郑廷玉《崔府君断冤家债主》，两个和尚的帮闲给人办丧事，顺手就拿走了台盏，那死人不闭眼，“被那两个光棍抢了我台盏去，我死也怎么舍得？”徐田臣《杨氏女杀狗劝夫》里，丈夫孙大“信着这两个光棍，搬坏了俺一家儿也”。那两个光棍则自称：“不做营生则调嘴，拐骗东西若流水。”无名氏《郑月莲秋夜云窗梦》，妓女郑月莲迷恋上秀才张生，气得老鸨要把她卖了，并和买家说明：“这妮子缠光棍，不挣钱。你将到家中，着意管束，不要惯了他。”

另外元代杂剧里还有“棍徒”的说法，应该是从“光棍”发展而来，是“没脸没皮之徒”，也有一定“活该挨棍抽打”的意思。比如《梁山泊李逵负荆》里宋江要李逵下山“拿得这两个棍徒，将功折罪”。

从明代起，“光棍”成为一项法定罪名。明太祖在他亲自编撰的特别刑事法令《御制大诰》里，已经将“光棍”与他最讨厌的“无籍之徒”（无赖）并列，往往有处死刑的。以后明代的条例（刑事单行法规）有十一条列入“光棍”的罪名，比如搅乱市场、收税环节中欺诈农民等等，主要还只是非暴力的犯罪。处罚的力度也不算很重，轻则枷号（每日在街头戴枷示众，一般为期一个月），重则充军（充当军户，平时耕种官府的屯田，定时操练，战时征集出战），最重的是“近边充军”（在接近边疆地区充当军户）

到了清朝，“光棍”更是成为一项重罪罪名。在刑事条例中专门规定了“光棍”罪，为首者处斩立决，为从者处绞监候，光棍成为严重的死罪。在清代条例中先后有光棍的罪名四十多处，到了清末废除为止已有近二十项死罪。而且“光棍”罪也不再仅仅是欺诈之类的行为，而是用来指很多暴力性犯罪，比如拦路抢夺、劫持人口、强奸妇女、强行鸡奸少年等等，其共同的主要特征是“聚众”。比如聚众四、五十人以喊冤为名闯进衙门的，就作为光棍处理，为首者斩立决，为从绞监候；如果超过了四、五十人，或者在喊冤时“哄堂塞署”，“逞凶殴官”，为首者就要枭首示众；有过动手殴打官员行为的，都一律斩立决，所有从犯绞监候，被胁从的处杖一百。保留了明代“光棍”特征的罪名反倒不多，比如有一项是故意写他人名字来“卖身”，以图陷害良民的，也是要按照光棍罪处罚。

清朝雍正皇帝办的文字狱里有一件曾静案。湖南读书人曾静写了本《知新录》，其中说道“皇帝合该是吾学中儒者做，不该把世路上英雄做……甚者老奸巨猾，即谚所谓光棍也”。后来雍正皇帝亲自审讯他，就问他“光棍应得何罪”？怎么可以用来称呼历代贤君明主？并驳斥说，周以后的各代皇帝都是光棍，那么明太祖也是光棍，“曾静不但是本朝之叛臣贼子，亦即是明之叛臣贼子”。可见，“光棍”是一个很罪恶的称呼。

“讼棍”实际上是个简称，在清代法律用语里，完整的说法叫做“唆讼棍徒”，是光棍的一种，因此“讼棍”本身已是一个罪名。按照《大清律例•刑律•诉讼》“教唆词讼”条的条例：“积惯讼棍”，要按照“棍徒生事扰害”罪名，发到云贵两广“极边烟瘴”充军。而且其他条例还特意明确，凡是这样被判“积惯松棍”充军的，不能援引“存留养亲”的法律规定，即便是独子独苗、家中老人已过七十的，仍然要发去充军，不得改换其他刑罚、留在原籍。法律还特意规定，被判处了充军、在充军地点落户的“积惯讼棍”，和“积匪猾贼”一样，其子孙永远不得参加科举考试。可见法律对“讼棍”处置之严。

讼师和讼棍都是吃帮人诉讼这碗饭的，什么情况下讼师就变成了“讼棍”了呢？清代的法律规定不是很明确，只是说“积惯讼棍”就是一贯教唆词讼、串通胥吏、“播弄乡愚”、恐吓诈财的讼师。而一般法律解释上，也将“讼棍”等同于“讼师”，最多也就是将“讼棍”作为“讼师”的贬义称呼。

不过在当时人的心目中，“讼棍”还是和“讼师”有区别的。大概而言，只是为当事人提供法律诉讼的咨询、代为起草诉状或其他法律文书的，不出头露面、不亲自到公堂的，还是属于“教导”之列，一般称之为“讼师”。但如果经常挑唆当事人打官司的、和官府里的书吏衙役有勾结的、恐吓当事人来骗钱；尤其是经常顶替当事人姓名去代为打官司，结果被官府“杖责”、打过了屁股的，就会被当作“讼棍”了。这是由于《孝经》里说过“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”，犯了罪过被官府责打、毁伤并侮辱了父母赐予的身体，这就违反了中国最基本的传统伦理“孝道”，也就失去了“为人师表”的“师”的身份，成为“棍徒”，就下降为“讼棍”了。

清朝人王有孚就曾经试图区分“讼师”与“讼棍”之不同。他在自己的笔记《一得偶谈》里说：凡是为了钱财目的去向诉讼当事人挑拨是非、愚弄乡愚、恐吓良善的，“乃讼棍耳，安得以师字加之！”他认为“讼棍必当惩，而讼师不必禁”。他说，如果是民间安分良民，有的被“豪强欺压”，有的被“仇盗扳累”，有的事情搞大连身家性命都要完结，有的事情虽小却关系到为人的“名节攸关”，“捶胸饮恨，抱屈莫伸”，没有办法伸冤。如果仅仅依靠“庸碌代书”来写诉状，不是草草敷衍，就是言不达意，没有办法引起官府的注意，甚至使得官员一看就厌倦。在这时，能够获得一个“智能之士”的帮助，帮助他写诉状，能够突出重点、揭发罪犯，“惊心动魄”，使案件顺利受理；并且还教导当事人在庭审时如何应答，“理直气壮，要言不繁”。使得“寃者得白，奸者坐诬”，这难道不是大快人心的事情？非但无害于人，实在有功于世。

总的来说，讼棍是个明显的贬义词，而讼师基本上还是属于中性的。在某些极端的情况下，讼师还做上了官。比如明朝王世贞写的《皇明异典述》里，说明朝的永乐皇帝，用人不拘一格。淮安山阳县有个讼师丁珏，告发本村的一家富户“妖言惑众”，害死了十余人。可是在那个鼓励告发的时代，当地官府认为这位讼师“忠直”，推荐给朝廷。永乐皇帝非常高兴，立刻“特拜刑科给事中”。这是一个监察官职，官品为从七品，虽然官品不高，但职责很重要，专门监督刑部各司审判事务。一个讼师成为法官的监督者，也是绝无仅有的事。

又比如《清稗类钞》里搜集的一件奇事。嘉庆十三年（1808年），顺天乡试，有个昌黎“狂生”杜奎炽，在考卷后面洋洋洒洒写了上千字的政策建议，说直隶地方的官员没有贯彻朝廷的“德意”，旗民买汉人田免除田赋，汉人买旗民田的就要没收土地，还要治罪，“非普天下王臣王土之意”。又说民众逃荒不准出山海关，“非古人移民移粟之道”。尤其是指责皇帝“不以一权与人，大小事必从中覆。臣下皆无所作为”，结果皇帝要承担失败的责任。实际上皇帝又管不了，都是书吏在那里操作。“与其权出于吏，无宁分其权于臣。”这些话都严重触及到满清统治者能够容忍的底线，杜奎炽因此被抓，由朝廷大臣审讯。主审者看杜奎炽年纪很轻，为了追查背后的“主谋”，就想诱使他招供，说只要供出背后的指使者，就免他的罪。想不到这个狂生说：“我所说的，都是忠孝事，天生之，孔孟教之，哪里要谁来指使？我活了十八年了，现在才知道孔孟是千古忠孝讼师。”主审者都被他的话吓坏了，只好以杜奎炽是个疯子结案，也没有兴起大案。这位狂生不久也就病死了。从杜奎炽说的“孔孟是千古忠孝讼师”来看，讼师一词还是属于中性的。

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看看普鲁塔克的名人传，数一数，至少其中有几十个人是从律师开始事业生涯

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5、写状的专业户

古代社会里唯一能够让讼师有活动余地的法律“空隙”，就是书面诉状制度。

大约从汉代以后，各级衙门逐渐排斥原来那种民众到衙门口头起诉、由书吏做“爰书”笔录，然后开始进入到诉讼程序的制度。这一制度在后世逐渐被废除，开始形成严格的以书面诉状起诉为主起诉制度。这一过程的具体情况根据现有的史料还难以清楚的加以描述，也难以分析这种演变的原因。只能进行一些猜想。汉代开始，书吏地位逐渐降低，构成官僚队伍的主要成分已经转变为儒生士大夫。官与吏严格的分途，官员集团时刻提防书吏占据实际权力的局面，政府机构形成很多防止书吏作弊的制度。原来的诉讼制度使得书吏有可能控制诉讼进程，自然也是一个需要改变的制度。另外，随着儒学成为朝廷政治指导原则，儒家“息讼”思想也开始贯彻到官府的施政方针上；三国两晋南北朝时期战乱频仍，各地方基层政府职能更集中到稳定统治秩序这一基本点。在这种种因素的作用下，提高民间诉讼的门槛就成为一种合适的选择。

后世一般以书面诉状起诉为主要的起诉形式，以至于民间将起诉称之为“告状”。《唐律疏议•斗讼》已有关于代人书写诉状责任的专条，可见当时受理诉讼已大多要求有书面诉状，否则不识字的百姓自可自行口头起诉，不必请人代写诉状。以后宋元明清各代仅仅允许在杀人、放火、强盗之类的紧急情况下，允许口头起诉“喊禀”。很多地方官府门首挂有鼓、锣，供人在紧急情况下起诉报案。然而“喊禀”后一般仍要由书吏记录陈词，做成诉状。

要求民间提出书面诉状，而古代社会绝大多数人并不具有作文的能力，那也就是变相的承认，允许民间有一些人可以帮助别人写诉状，也就是默认了法律服务业的存在。

不过和一般民间书写契约的“倩书”（书契人）不一样，代写诉状会直接影响到官府的治理。因此历代的统治者对此又很不放心，总想把民间代写诉状的业务收编为政府可予以控制的行业。这就是两宋的“书铺”制度和清朝的“代书”制度。

宋代开始规定诉状必须由官府指定的“书铺”书写。书铺全称“写状钞书铺户”，要身家清白者经人担保、由官府发给“木印”才能开业。所有的诉状，即使是当事人自行起草的，仍要由书铺抄写盖上木印后才能递交官府。

南宋李元弼写的《作邑自箴》，专门用了很大的篇幅来谈论如何在地方上设定写状专业户“书铺”。他仔细的说明，凡是指定为书铺的，要在县衙门里登记，由县衙门发给专门的木牌，挂在书铺门口。状纸由县衙门统一印制，印上县衙门编好的序号。书铺不得为无本地户籍的人写状，也不得在写状的时候刁难当事人，勒索钱物。如有发觉这样行径的，立即就要“开落姓名”，取消书铺资格。

李元弼在这本书的第八卷还开列了一个地方性规范的标准文本“写状钞书铺户约束”。

某县  今籍定书铺户某人，许令书写状钞诸般文字，具约束如下：
一、词状前，朱书事目。
一、状钞中紧切处不得揩改。
一、据人户到铺写状，先须子细审问，不得添借语言、多入闲辞及论诉不干己事。若实有合诉之事，须是分明揩定某人行打、或某人毁骂之类，即不得称疑及虚立证见，妄攀人父母妻女赴官，意志凌辱。若勘见本情，其写状人亦行勾勘。
一、不得为见不系籍人不得书写状钞等便辄邀勒人户多要钱物，方肯书写。如县司察探得知，必行根治。
一、已有判状，或文帖勾追对会、事理并已认、还钱未了，再押出头，并不得写状，却来烦紊官方。如有词说，但随着到官分析。
一、百姓年七十或笃疾及有孕妇人，并不得为状头。

在这个“约束”的后面，开列了标准的“状式”。“状式”之后，又是写状的注意事项。

一、应系状钞之类，并要真楷书写，将给去木龊子分明印于年月前。其状内干钱谷数目并斗打月日并作大字（谓一作壹之类）。
右给榜付某人，切在依禀。如违前项指挥，必定勘决、毁劈木龊子，更不得书写文字。的不虚示！年月日

南宋大儒朱熹，在担任潭州知州时也曾发布“约束榜”，收录在《朱文公文集》中。其中有关诉讼的“约束”也相当多。“约束榜”规定，“官人、进士、僧道、公人”允许自行书写诉状，其他人一律必须经过书铺代写诉状。书铺写状“并直述事情，不得繁词带论”，也就是说，书铺代写状词不可以为案件定性。违反这个地方性“约束”的，或者写状没有使用官府发给的木印子的，都要被“科罪”，并且收缴销毁木印子。

清朝入关后，明确规定各地都必须设定书写诉状的专业户“代书”。各地方基层官府每一任新官到任，就要进行“考取代书”，“务择里民中之诚实识字者”。和宋朝时的规定一样，代书只能“照本人情词据实誊写”，不准添加情节。状子写完后，要登记代书的姓名，各个衙门才能收受。没有代书书写的，就要“严行查究”。

清代黄六鸿在他编写的州县官指导书《福惠全书》里，也有关于“考代书”专节。黄六鸿说，地方上的“代书”，“类多积年讼师，惯弄刀笔”。他举例说，“伤一牝彘，辄以‘活杀母子’为词”——明明是伤了一只怀孕母猪，讼师写的诉状里会写成“活杀母子”。所以他感叹说，看了这样的诉状，就是远古法官的鼻祖皋陶，也要被激怒而瞪出眼珠；就是近代的包公，也会无可奈何的发笑。讼师写的诉状，就好比是一座只靠“三寸鸡毛”顶起的空中楼阁。

他教给官员们的办法是，一到任，就要宣布开考代书。指定日期，进行考试。“当堂考试，词理明通、且验其状貌端良者，取定数名”。原来他的标准里，面相也占了很大比重。他建议要适当多取几名，登记年龄、面容特征、籍贯，并要有保人书面担保。然后指定其中两三名为代书，发给专门的小木印，木印的上方，是长官自己的花押（花体字签名），下面刻写代书姓名。为人写了诉状后，要在状尾盖上这个木印。没有这个木印印记的诉状，一律不予受理。代书如果被发现有“架空装点”当事人诉求的，立即重责，枷号示众，革除代书，劈毁小木印。并将考选过的候补代书补上。

书铺、代书这些写状专业户的设定，是朝廷试图“收编”散落民间讼师的一种尝试。但是，一个县只有两三个官代书，无法为乡间的诉讼当事人服务。官设的垄断性的专业户，要得到普遍的信任也比较难。所以无论是两宋时期的书铺，还是清朝的代书，往往只是一个誊抄者，诉讼当事人一般都是先找讼师商量停当，讼师起草了诉状草稿，诉讼当事人再拿到书铺或代书那里，由书铺或代书誊抄，盖上木印，然后呈递。所以书铺、代书的收入很低，只是一个誊录费和一个官府特许木印的钱。

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6、讼师的自律

《清稗类钞》里收录的清末民初人笔记中，有一条“讼师有三不管”。说是讼师的性质与律师略同，但在前清时是违法行业，所以讼师行业的从业者失败有十之八九。不过也有例外，说是在清末光绪年间，有一位宿守仁讼师，极其善于刀笔功夫，却是“一生无踬蹶”，从来没有失手过。

原来他的秘诀是“刀笔可为，但须有三不管耳”。第一是“无理不管”。宿守仁讼师认为“理者，讼之元气”，无理的诉讼从来不会有好结果，所以讼师不应该为无理的当事人写状策划。第二是“命案不管”。这主要是因为命案一般都非常复杂，“多隐秘繁赜”，动机、情节经常“在常情推测之外”，没有办法掌握全面的情况。死者果然是有冤的，天理肯定会有报应；如果死者是本身也有罪孽，“而我使生者抵偿”，这不是在结怨吗？所以还是不能去管这样的案子。第三“讼油子不管”。如果当事人很热衷于打官司，是所谓“积年健讼”的，那就是“讼油子”，那也是不能管的。讼油子自己打官司的经验足够，只是因为赢不了官司来“乞援于我，其无理可知”，讼师如果贪图一点钱财就去帮助，“是自取败也”。

可见讼师行业实际上是存在着自律的，清代觉罗乌尔通阿编辑的《居官日省录》收录了很多有关讼师的善恶报应事迹。编者认为，代人书写诉状的“代书”，是帮助“乡野愚民、孤婺老弱，身负冤抑，不能书写”，是在做好事。假如代书“察其事故，无甚紧要，即行劝止，一言之下，释嫌息讼”，那就更有辅导教化的作用了。为此，编者搜集了很多善恶报应的事例。

明朝时玉山有个叫萧兰的讼师。家里很穷，读书后无法参加科举考试。正好居住在县衙门口，因此就以帮人书写诉状为生，成了一名讼师。但他这个讼师与人不同，“逢人写状，先为苦口劝息”，劝告不要打官司。决意要打官司的，他必然要问清楚事实，然后才下笔。为此他的生意不佳，经常忍饥挨饿，曾经连续几天开不了伙。可他宁愿挨饿，“不为人妄造一语”。后来果然得善报，投笔从戎，官至总兵。

反面的事例是，苏州有个姓黄的讼师，善于“起灭词讼，荡人产业”。后来生了个儿子黄鉴，弱冠之时就考中进士。“以青年才美”，得到明英宗朱祁镇的宠爱。苏州人都想不通，都说这黄家“积恶若此”，却有这样的好运气的后代，天道何在！明英宗被蒙古部落俘虏后放回，被他的弟弟、群臣拥戴为皇帝的朱祁钰（明代宗）禁锢于南宫。直到朱祁钰病死，明英宗复辟，再登皇位。又想起黄鉴，将黄鉴升为大理卿。可是有一天，明英宗到内阁，看见有一个文件被风吹开，掉落地上。命令人拿来，一看，正好是黄鉴劝朱祁钰禁锢明英宗的上疏。明英宗大怒，下令找个罪名将黄鉴“族诛”。

另一个讼师，是湖州人蒋某。他“为人阴险”，而“有刀笔才”。凡是没有道理的事情，一经他的文笔修饰，“便足夺人之听”。平生害了很多人。后来得了一个奇怪的疾病，一旦发作就咬自己的手指，咬得鲜血淋漓才停止。十个手指都破烂不堪，最后破伤风而死。

有一个秀才，兼业讼师。结果有一次去参加科举考试，把一个诉状的草稿放在了随身的卷袋里。古代参加科举考试，都要经过搜身后才能进场。他被搜出这件诉状草稿，被怀疑是要“夹带”作弊。当时恰逢朝廷抓科举作弊，严肃处罚，当场将秀才身份褫夺，枷号示众。他自己想不通，活活被气死。

清朝乾隆年间，有个叫许胖子的衡州人，在云南昭通府充当代书。这里的老百姓很朴实，懂法律的人更少。许胖子一个人垄断这里的讼师业务，“颠倒是非，无恶不作”，一时暴发。时间长了，被人揭发，革去代书。家产早就被自己挥霍一空，没有了职业，又没有其他的手艺，也没有亲属照顾，只好在街上讨饭。晚上在城墙角落里睡觉，有一晚突然“肚腹胀破而死”。

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三、刀笔功夫

中国讼师行业能够切入到国家体制的合拍点，就是书面诉状的制度化。因此，对于后代的讼师来说，最重要的业务就是为人书写合乎官府规定格式、能够为当事人争取到诉讼有利地位的诉状。这是讼师的看家本领，一般都叫做“刀笔功夫”。

1、刀笔由来

“刀笔”一词本义是指书写工具。古人记事，原来是“刻木”或者“结绳”。发明了文字，发明了笔，就开始用笔书写在竹木简上。有写错的地方，就要用刀将竹木简削去一层，重新书写。《后汉书•刘盆子传》李贤注解释“刀笔”，说“古者记事，书于简册。谬误者，以刀削而除之，故曰刀笔”。这里的“刀”恰好相当于今天的擦字的橡皮、修正液的作用。

由于古代的政府职员“书吏”平时总是和官府文件打交道，刀和笔是随身携带的工具，他们也就逐渐被称呼为“刀笔吏”。“刀笔”吏相对于主管官员是下级，只是办事人员，所以后来“刀笔吏”就逐渐成为贬义的称呼。又因为诉讼案件里的办事人员被人们所痛恨，“深文巧诋，陷人于罪，使不得反其真，以胜为功”——利用法律条文千方百计要将人定罪，让人没有办法讲清事实、为自己辩护来，书吏以此显示自己的能力，算作自己的功绩，因此被大众痛恨。

《史记•李广列传》中记载说，西汉时，“飞将军”李广跟随大将军卫青出征漠北，由于向导领错路，未能及时赶到预定会合地点。这在当时是违反军法的重大过错，被传讯到法庭去对质。李广对自己的部下说：“我自从年轻时就一直和匈奴打仗，前后大小七十余战。现在有幸跟随大将军去直接向匈奴首领大单于挑战，受命远道迂回，想不到又因为向导错误而失误时机，这真是天意！而且李广现在年纪已经六十多了，毕竟不能再来对付刀笔之吏。”李广拔出佩刀自杀。

西汉时，很多官员都把“刀笔吏”当作鄙视词。比如汉武帝时大臣汲黯时常和廷尉张汤争辩。张汤就是书吏起家的，两人辩论问题，张汤总是深究条文，苛求细节。而汲黯出言刚直，不愿口头退让，有时怒不可遏，当面责骂张汤：“天下人都说绝不能让刀笔吏身居公卿之位，果真如此。如果非依张汤之法行事不可，必令天下人恐惧得双足并拢站立而不敢迈步，眼睛也不敢正视了！”

讼师是在背后操纵人打官司的，主要依靠的是写法律文书，所以很自然也被称作“刀笔”，讼师往往也被民间叫做“刀笔先生” 、“刀笔文章”。因为到了后来文书都是用纸张来书写的，所以后来的“刀笔”二字的意思也有点转换，按照纪晓岚的《阅微草堂笔记》的说法，那是形容讼师“或据律引例，深文周纳；或上下其手，颠倒黑白；一语足于救人，亦足于杀人”，笔锋锐利如刀，所以是叫“刀笔”，就是“像刀子一样的文笔”的意思了。

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2、诉状的标准格式

古代提起诉讼都必须具有书面的诉状，俗称“告状”，状就是文书的意思。人命、盗贼之类在重大案件可以到衙门的大门外“喊禀”，或可以击鼓、打锣，惊动长官出内衙来接受起诉。不过要是受理的话，当事人还是要补一张状子。

书面诉状的格式并无朝廷法律的明确规定，只是各地官府以及地方长官都会制定很多的“土政策”，长久以后，约定俗成。一般来说要求“一事一状”，要有明确的被告姓名及其住址，事实叙述应简明扼要，状后要有起诉人亲笔画押。一般一张状子不得超过两百字。

朱熹知潭州时发布的“约束榜”，有一件“状式”。

状式

某县某乡某里，姓名。一、年几岁，有无疾荫，合为状首，堪任杖责，系第几状。一、所诉某事合经潭州。一、即不是代名虚妄、无理越诉，或隐匿前状，如违，甘伏断罪号令。右某，【入事明注年月，指涉某人某事尽实。限二百字。】须至具状披陈，伏候判府安抚条撰特赐台旨。

李元弼的《作邑自箴》里也有“状式”，具体文字格式略有不同。

状式

某乡某村耆长某人、耆分第几等人户，姓某，见住何处，去县衙几里（如系客户即去，系某人客户）。所论人系某乡村、居住，至县衙几里。
右某年若干，在身有无疾荫（妇人即云有无孕及有无疾荫）。今为某事伏乞县司施行。谨状。年月日姓某押状

最典型的诉状格式可见明山西巡抚吕坤《实政录•风宪约》中推荐的28种“状式”，以下例举两种（括弧内为原文小字夹注）：

人命告辜式

本县某里某人为殴伤事。有某（父、伯、叔、侄、兄、弟、妻、子），年若干岁，本月某日某时，与某人为某事（多不过四字）相争，被某执拿（砖石、金刃、他物，或用手脚），将某（父、伯、叔、侄、兄、弟、妻、子）顶心打有斜伤一处，（青、红）色，长若干，阔若干；耳根打有圆伤一处，（青、红）色，有（无）骨破，围若干，横若干。现今着床（或不食）。某人某人见证。为此抬扶到官，伏乞相看，案后保辜，责令本犯寻医调治。上告。
计开：告人某某，年几岁，家住何处。被告某某，年几岁，家住何处。见证某某，年几岁，家住何处。见证某某，年几岁，家住何处。

告婚姻式

某府某县某人为婚姻事。某年某月某日同媒人某人，将某人第几男某人，用财礼（或聘礼）若干，定某人第几女、小名某为妻。一向未曾行礼（行礼几次）。至某月、日不行知会，用某人某人为媒，改定与某人为妻，（未曾、已经）成婚。上告。
(以下同样以“计开”为首，开列原、被告，媒人、见证的姓名、住址。)

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3、千锤百炼的诉讼文字

诉状不过二百字，要能够吸引住法官的眼球，讼师就非得下工夫不可。总的原则是文字要夸张，重点要突出。

突出重点

曾六如的笔记《小豆棚》记载一个湖州的女讼师“疙瘩老娘”故事。疙瘩老娘是个寡妇，也是个远近闻名的刀笔讼师。经年不结的大案子，凭她一字数笔，就可以挽回，她靠这个本事发了大财。

湖州有一个富家的年轻儿媳，丈夫死了后想改嫁，而公公不允许，强迫她守寡。儿媳向疙瘩老娘求援。疙瘩老娘问她要了一千六百两银子，写了一张十六字的状子：“氏年十九，夫死无子，翁壮而鳏，叔大未娶。”按照当时法律，公公与儿媳私通是死罪，而弟弟娶寡嫂也是死罪。这张状子实际上就是在影射寡妇在这家再呆下去就会出事。所以一呈上去，县官立即命令允许儿媳改嫁。

还有一次，江北地方连年歉收，米贩纷纷到江南地方收购粮食。江南人怕米价高涨，禁止大米出境，结果形成诉讼。米贩也去向疙瘩老娘帮助，疙瘩老娘索要三千两银子，写一张状子呈上，第二天县衙门就下令不得阻止粮食出境。那张状子是骈文，里面有一联说的是：“列国分争，尚有移民移粟；天朝一统，何分江北江南。”对仗工整，说理透彻，实在是叫人拍案叫绝。

《清稗类钞》词讼类收集了很多的讼师写状故事。其中有一个“氏有子姑有孙”，也记录了讼师的能耐。

说是某地有父子先后去世，留下婆（姑）媳（妇或氏）二人在家守寡孀居。家里的财产情况也是一般，仅仅是个中户人家。时间久了，婆婆打算为自己的丈夫立一个嗣子，而媳妇也想为自己的丈夫立一个嗣子。在中国古代，普遍相信“不孝有三，无后为大”，一个人没有儿子，就没有了接班人，将来死后就是做了鬼，也没有人按时祭祀，在阴间将冻饿受苦。所以凡是没有生育儿子的家庭，无论家长活着还是死去，都可以为他立一个嗣子。立嗣是一件很重要的事情，被选定为嗣子对象必须是同宗、下一辈份的男性。当然隐藏在这背后的是经济因素，家长有了嗣子，将来就是一个养老的劳动力。这个故事里的婆婆和媳妇实际上也都是为了自己将来养老有靠的考虑。可是一个无后的家庭，只能有一个嗣子，究竟是为公公立嗣、还是为儿子立嗣，婆婆和媳妇之间就起了矛盾。宗族里有的是帮婆婆的，有 的是帮媳妇的，“呶呶纷争，竟至涉讼”，一家人打起官司来。媳妇特意找到了一个老讼师，愿意多出银子，只要能够获胜。老讼师答应了，说：“这是很简单的事情而已。”于是老讼师为媳妇起草了一个诉状，其中最重要的一句话是：“为姑立嗣，姑有子而氏无夫；为氏立嗣，氏有子则姑有孙矣。”意思是，如果为婆婆立嗣，婆婆就有了一个儿子，可是媳妇却并没有丈夫（隐含的意思就是名分不正，而且会有新的矛盾发生）；如果是为媳妇立嗣，媳妇有了一个儿子，而婆婆也就有了一个孙子，养老还是有依靠。这个状子呈递上去，县官一看到这句话，立刻就判决，要求宗族为媳妇立嗣。

另一个是湖南廖讼师的故事。这为廖讼师是当地著名讼棍，为人起诉或辩护，没有不胜的。有个寡妇，因为年纪还轻，想再婚，可是又顾虑小叔子反对。寡妇找到廖讼师商量，廖讼师要了一大笔钱才同意为她写状子。写的状子题名：“为守节失节改节全节事”，就是点明小寡妇是想守节不嫁的，但是如果守节反而容易失节，不如改节方可保全名节。这样的标题很吸引眼球。下面的状子里最重要的几句和前述湖州“疙瘩老娘”那个状子相仿：“翁无姑，年不老；叔无妻，年不小。”县官一看这状子，就受理案件，并宣判允许小寡妇改嫁。

还有一个苏州讼师陈社甫的故事。苏州人王某是个有钱人，但是性格懦弱。有一次借了一两银子改一个寡妇，寡妇一直没有偿还。王某派人把寡妇叫来责备了几句，寡妇又羞又恨，半夜里到王家大门口上吊自杀。当时正好有大雷雨，王家也没有人听见响动。天快亮时才发觉，王某害怕了，赶紧去找陈讼师商量。陈讼师说：“这样的案件报酬要五百两银子，才可以为你想办法。”王某只好答应。陈讼师叫他立刻回去将那个寡妇的鞋换掉。王某一走，陈社甫挥毫开写呈词，呈词中最重要的几句就是：“八尺门高，一女焉能独缢？三更雨甚，两足何以无泥？”县官来勘验现场时，陈讼师代王某起草的呈词也写完了，当场呈递。县官看了一遍，果然怀疑是有仇人“移尸图害”，并非是王某逼死寡妇，于是只判处王某出寡妇的棺材钱。

又有一件是讲皖南的一位何讼师。“以善讼名于时”。当时皖北大旱，可是芜湖户关（朝廷派出的税收机关）的道台衙门禁止皖南米谷出口皖北。有个米商私运粮米数千石，被户关的官吏拘捕，还要准备予以重罚。米商出了一大笔钱请求何讼师想办法。何讼师为米商起草了一个说明情况的“禀帖”，其中有几句和上述“疙瘩老娘”的用词相仿：“昔惠王乃小国之诸侯，犹能移河内之民，以就河东之粟；今皇上为天下之共主，岂忍闭皖南之粜，以乘皖北之饥？”道台见了这个禀帖，觉得很有道理，就免除了米商的处罚。

讼师并不仅仅为了诉讼当事人想办法，有时也会解官员之忧。有个浙江的知县，很受浙江巡抚的喜爱，可是却被杭州将军记恨。将军想要给这知县小鞋穿，可是知县不是他的下属。将军曾向巡抚表示这个意思，而巡抚却为知县辩解。有一年元旦，全省官员齐集行朝贺礼，回到府内，将军就起草了一个弹劾文件，弹劾那个知县“朝贺失仪”，是“大不敬”之罪。将军以为这样一来，就是巡抚也要承担“失察之咎”，不敢回护那个知县。奏报朝廷，果然朝廷有旨，责备巡抚失察。巡抚愤懑而无可奈何，巡抚的手下偶然在酒店里说起此事。有个杭州讼师听见了，说出大话：“了结这件事，只要八个字就够了。”巡抚的手下追问，那讼师说：“这可不能随便讲！给我三千两银子还差不多。”那人回报巡抚，巡抚很高兴，答应给讼师银子。讼师拿了银子才说：“可以在奏牍中加上‘参列前班，不遑后顾’八字，巡抚就可以无事了。”巡抚见了很高兴，果然在奏牍里加上这八个字为自己辩解。因为在朝贺典礼时，作为本省最高级官员的巡抚和将军都在前排，怎么可能回头看到排在官员队列后排的那个知县。果真回头，则是将军也犯了“失仪”之过。于是朝廷又下旨责问将军，将军因此失去职位，而巡抚与知县都安然无恙。

讼师惯写诉状，可是又不能公开代人写诉状。《清稗类钞》里收录一则讼师轶事。有个叫袁宝光的讼师，有一天为人写了诉状，完事时已经深夜，急着往家走。半路上正好遇到本州知州来巡夜，被喝住查问，袁宝光回答：“我是监生袁宝光。和朋友一起作文刚结束。”知州听说过这个讼师的名字，就故意追问：“你们作文是什么题目？”袁宝光回答：“君子以文会友。”知州再追问：“稿子在哪里？”袁宝光只好从怀中取出诉状原稿说：“在这里。”想不到知州还真要随从将提着的灯笼靠近，要读这个文稿。袁宝光没有办法，连忙乘着知州将文稿展开时，一把抢回来，塞到自己嘴里咬碎往下咽，一边说：“监生文章不通，阅之可笑。”知州也没有办法，只好放他走。

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诉诸情感，耸动视听

讼师的文字经常需要诉诸情感、耸动视听，来引起官府的重视、或者是博得官府的同情。

比如在清代笔记里，有这么一个讼师写的著名的状子。有一个讼师路遇一土豪把一个村妇活活踢死，土豪拿出十两纹银作偿命资，就想脱身。讼师路见不平，代拟一状词，其中最关键的一个对偶句：“夫身有纹银十两，已可踢死一人，若家有黄金万镒（yi），便将尽屠全城？草菅人命，由此可见。”这个讼词写得铿锵有力，充满正气，利用语义逻辑的推理，把土豪的凶恶横暴淋漓尽致的勾画出来。果然使受害人家属得以伸冤。

当然反过来颠倒黑白的“恶禀”事例也是极多的。比如清代笔记中有一个著名的案件。是说一个戚姓的家庭。大哥去世后，他的妻子何氏表面上只好守寡。何氏为水性杨花不安分之人，看中小叔戚乙。平时撩拨，戚乙都不搭腔。后来索性搬到牛棚里去住。何氏有一次潜入小叔子的牛棚想要偷欢，想不到小叔子梦中阳具不举，何氏愤然之下将小叔子阳具剪去，小叔在梦中嗥然一声而死去。后来有人报到官府，知县令要判定何氏杀叔之罪。何氏用积蓄的千两银子送给一讼师诸福宝，求为其开脱。诸福宝为她写的答辩状词中为其辩到：“氏志操柏舟，情甘守寡”，把脏水泼到小叔身上“乃叔也不谅，惹草沾花”，企图强奸何氏，“当在千钧一发之间，不剪不节，不节不剪。”于是水性扬花、下手狠毒的何氏在讼师的笔下却变为为守贞操、正当防卫的“节妇”，无辜而死的小叔变为惹草沾花、死有余辜之恶人，但一切已是死无对证。这刀笔确实是颠倒黑白、含血喷人的恶毒文字。

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“无赖不成词”

讼师如何写状子？在传统戏曲中有一个很好的例证，就是京剧、汉剧、川剧等戏曲的传统剧目《四进士》。这出戏原来是连本台戏的剧目，京剧在早年富连成科班演出时，这个剧目名《节义廉明》，一共四本，每天演一本，四天演全。马连良在上世纪二十年代编演此剧，改名《四进士》，剪裁了不必要的场子，精炼成为一日演全的剧目。后来周信芳改编这个剧目并拍成电影，大大压缩了剧情，改以主业开店、副业讼师的老头宋士杰为主角，直接以《宋士杰》为名。

剧目名称来自于剧中的四个人物。明朝嘉靖年间，同科的四个进士毛朋、田伦、顾读、刘题，在双塔寺海誓山盟：今后出任为官，决不贪赃枉法。几年过去，四进士之一的田伦家里出了件事，他的姐姐田氏，设计毒死小叔姚廷美，反诬指弟媳杨素贞谋杀亲夫，趁势将杨素贞赶出家门，卖给杨春为妻。杨春知道素贞的冤情，深表同情，与杨素贞结为兄妹。四进士里的另一位毛朋担任了“河南八府巡按”，微服私访，在路上遇到了告状无门的杨素贞。毛朋替杨素贞写了张状纸，叫她去信阳州伸冤。

剧中“柳林写状”一折，是讲化装为算命先生的毛朋在柳林中为杨素贞、杨春书写告发田氏的状子的故事。不仅交代了写状的过程，还让毛朋逐段宣读并解释状子的原文。简直就是一场活生生的“写状课堂”。

和现代起诉书的格式一样，毛朋写的状子一开头就是说明当事人：“具告状人孀妇杨素贞，年二十八岁，系河南汝宁府上蔡县四都八甲里姚家庄人氏。状告大伯姚廷春，刁嫂田氏，胞兄杨青等。”然后就是起诉的事由：“为害夫霸产，谋卖鲸吞事。”毛朋特意嘱咐杨春，“害夫霸产，谋卖鲸吞”这八个字，是本案“由头”，要杨素贞牢牢记住。后来在信阳州客店，宋士杰读到这个状子，也要杨素贞牢记这个八字“由头”。

毛朋边写边读：“大伯廷春用药酒毒死亲夫廷美，刁嫂田氏，用钢刀刺杀七岁保童……”。杨素贞一听大哭。毛朋只好停下来，问杨春：“她为何啼哭啊？”杨春说：“我哪晓得啊？”毛朋说：“你去问哪。”杨春问杨素贞：“贤妹，你为何啼哭啊？”杨素贞边哭边说：“那保童乃是我亲生儿子，被田氏所害，怎不叫人痛心哪……”杨春听了也随之大哭。毛朋莫名其妙：“客官，你怎么也哭起来了啊？”杨春：“先生，你有所不知，保童是她的儿子，岂不是我的外甥，被田氏害死，怎不叫我伤心，唉！外甥儿啊……”毛朋赶紧解释：“客官，这叫做‘牛吃房上草，风吹千斤石。状子入公衙，无赖不成词。’这是一句赖词，那保童不曾死呀！”杨春这才明白：“哦，这是一句赖词，保童不曾死？”毛朋：“不曾死。”杨春：“贤妹，这是一句赖词，保童不曾死。”杨素贞这才停止哭泣：“哦，不曾死。”

毛朋写成的状子全文如下：

具告状人孀妇杨素贞，年二十八岁，系河南汝宁府上蔡县四都八甲里姚家庄人氏，状告大伯廷春，刁嫂田氏，胞兄杨青等，为害夫霸产，谋卖鲸吞事。大伯廷春用药酒毒死亲夫廷美，刁嫂田氏用钢刀刺杀七岁保童。胞兄推母有病，将小女子诓到柳林贩售。异乡人杨春闻听紫金镯之事，心中不忍，情愿将身价银子不要，婚书扯碎，二人结为仁义兄妹，替我申冤告报。闻得大人爱民如子，法不枉断。叩求青天，速提人犯到案，草民得生，哀哀上告，叩天上告。

这应该是当时社会讼师起草的状子的典型代表作。因此剧中人物讼师宋士杰，读了这张状子连胜叫好。“是一位算命先生写的？此人不得第便罢呀！若是得了第么，……少不得有八台之位。看这状子就看出此人的来头来了。”

“无赖不成词”，确实是明清时代的诉讼风气，在各地都广泛流行，一般写做“无谎不成状”。作为官府语言，这种现象称之为“驾词恶讼”。当事人在起诉的时候，总是用一些诬赖的重罪罪名作为“由头”，仅仅是债务纠纷的，偏要写成“仗势霸占”；明明是婚姻交涉，却要写成“灭绝人伦”；偶尔的口角打架的会写成“行凶杀人”，长年的地界纠纷会写成“霸产平坟”。

至晚从秦汉时候开始，历代法律都规定，这样的行为一直是作为诬告来处理的。告人重罪、实际被告只犯有轻罪的，原告就犯了诬告罪，要按照重罪与轻罪之间应判处刑罚的差额来处刑。至于毛朋这样替人写状子，故意在事实之外捏造罪名诬告对方的，按照古代法律也要承担刑事责任。唐律有“为人作辞牒加状”条文，规定没有按照当事人意思写状子的，无论是何种后果，都一律处“笞五十”；如果像毛朋这样加重对方罪名的，就要按照诬告罪处理，反坐所告发的罪名，处刑可以减一等。在故事发生的明朝，法律规定为人作词状增减情节罪状的，按照诬告处罚，和当事人一样反坐诬告罪名，在处死刑的情况下才可以减一等处罚。而在《四进士》剧目形成的清朝，法律还特意对于毛朋这样在原告毫不知情的情况下就诬告被告人的，明确规定要以写状子的人为诬告罪的首犯，反坐全部罪名，没有减刑一等的待遇。因此从法律规定来说，像毛朋这样在原告人不知情诬告被告一项死罪（钢刀杀死保童），是要反坐死罪的。

尽管法律有明确的禁止，可为什么当时民间会流行“无谎不成状”的习惯？连毛朋这样的官员为民写状，也要习惯性的给被告加上一个死罪？

这种现象主要是由中国古代司法的特性决定的。中国古代行政兼司法的基层政府，主要的任务是维持朝廷的统治，重视的是被认为挑战朝廷统治秩序的重大刑事案件：图谋造反、强盗杀人、谋害父母等等。而处理一般的民间纠纷，对于官员来说，就是一件“不得已”的事项。清朝官员黄六鸿在其著作《福惠全书》中就是这样总结的，并认为民间起诉的事情，真的值得一判的“百无一二”，都只是出于一时性起而已。孔子以后的儒家学者都进一步发挥“息讼”。这就给地方官府不认真审理民间诉讼提供了一个很好的借口。

官府怠于受理民间诉讼，民间为了能够“说服”官府受理自己的案件，只能尽量把起诉的事项往官府注重的那些重大刑事案件上靠，“驾词告讼”的习惯也就这样形成了。尽管这样做是触犯了诬告罪名，但是由于这种现象实在太普遍，历代官府抓不胜抓，只好睁只眼闭只眼的不予理睬。南宋的《名公书判清明集》里，收录南宋著名地方官胡颖（号石壁）的一道书判“妄诉者断罪枷项令众候犯人替”，开头就感叹：“大凡词讼之兴，固不能事事皆实，然必须依并道理，略略增加，三分之中，二分真而一分伪，则犹为近人情也！”显然，在当时官府也已经默认，民间诉状有个三分之二的真实性就算是可以了，也就是默认了“无谎不成状”，只是要求这个“谎”不要占据主要的内容、不要超过三分之一，是依照常理能够推导出的，就算是官府可以接受的“人之常情”了。

只是官府这种态度造成的恶性循环是，越是“驾词告讼”，官府越是不予受理，一般纠纷的受理可能性更小，就要写更耸听的“赖词”。就和“狼来了”故事相仿，结果是“无谎不成状”的风气愈演愈烈。

老木匠

對高幹子弟拍拍馬屁，不是很正常嘛。
老爺叔 发表于 2012-4-27 17:03

这在燕谈发过的http://www.yantan.cc/bbs/viewthread.php?tid=96425&highlight=%B3%C2%CA%C0%C3%C0

实际上目前各类《秦香莲》故事的演出本是1953年文化部改定本衍生出来的，和原来的剧本差别很大

在原来各类包公戏里，秦香莲不是一个主要的戏目，只不过1950年后把其他的包公戏禁演了大半，才凸显了这个戏目

至于1953年为什么要这样改？为什么这么流行？这在CCTV和杂志里都不能登的。

实际上是土八路进城后，抛妻再娶、甚或直接包养二奶的情况是在是太普遍。52年彭德怀主持军委后，专门下文解散兵种以下单位的文工团，严惩乱搞男女关系的军队干部。这才使得这个戏有了鲜明的现实意义。