12、在事实与法律之间自由穿梭

12、在事实与法律之间自由穿梭

       从以上两节的介绍里我们可以看到，刑名师爷对于事实和法律可以具有一种灵活的立场。这种灵活立场上我们可以举出近代人刘体智写的有关晚清官场情况的笔记《异辞录》中两个案件来说明。

第一个是光绪年间在广东发生的杀奸案件：有个人的妻子与人通奸，偷了家里的一些钱财，和奸夫私奔。过了两年多，那人在离开家乡几百里的地方正好遇见了这对野鸳鸯，他就拔刀相向，将两人当场杀死，然后到当地的官府自首。

       元明清时期的法律都规定，当丈夫发现妻子与别人通奸时，他有权在行奸场所将奸夫、奸妇“登时杀死”，无须负任何刑事责任。可是如果丈夫发现妻子与别人的奸情，到官府去告发，官府所能给予奸夫与奸妇的最重处罚，却只是各杖一百、枷号（罪人戴枷示众受辱）一个月。在这个案件中，丈夫杀死奸夫奸妇已经是在事发的两年多以后，而且杀死奸夫奸妇的场所也不是行奸的场所，是否构成原来法律上所要求的“登时”和“奸所”？当两广总督将这个案子按照“杀奸”通报朝廷刑部时，刑部即以这两项存疑而驳回，认为可以按照故意杀人罪来处理。

       当时两广总督李瀚章聘请的是一位杨师爷，他为东家起草了一个不长的“顶复”刑部意见的稿子，其中最关键的两句是：“窃负而逃，到处皆为奸所；久竟不获，乍见即系登时。”这个意见递送到刑部，刑部尚书、著名的律学家薛允升为之激赏，立即行文核准两广总督的原定“杀奸”判决意见。

       第二个案件也是光绪年间的。以撰写《明通鉴》闻名的史学家夏燮为江西豫章县知县，积极布置反对“洋教”的运动，处罚一大批倚仗洋人势力鱼肉乡邻的教民，并将其中的18人当庭“杖毙”。然后他写了个洋洋洒洒数千字的呈文，自称此举是“绌邪崇正，除暴安良”。

江西布政使刘秉章（即刘体智之父）听说了这件事，赶紧找到夏燮，劝告他说：现在洋教士后面都有列强大炮撑腰，你公然反“洋教”，还杀了这么多的人，报到朝廷会使朝廷难于对付洋人责难，你自己更逃不掉处分。

夏燮听了才感到害怕，自己跑到巡抚衙门承认办事孟浪。巡抚要他和自己的高师爷商量如何妥善处理这事。高师爷办法毕竟是高：他建议造一个“械斗”的案子，把这18个人的死亡全部都算是械斗而亡，而且是一边各死9个，没有再需要抵命之人。夏燮回到县里，依计而行，伪造一批证人证词来“证明”械斗过程，高师爷则早已安排了府、道、司各级衙门的师爷都给这个案子放绿灯，一路通行。以后报到朝廷刑部，也得以顺利结案。