就婚内强奸说两句

婚内强奸是个热门话题，围绕此话题的争论由来已久，可谓争得面红耳赤。第一次接触这个话题还是好几年前在天津读书的时候在广播电台中听到的。天津的广播电台的某个频道有个法律咨询节目，那天一个女士打电话进去，诉说自己的惨痛经历，说着说着就痛哭起来。她丈夫又心脏病，更要命的是还有传染病。每天晚上回去都要强迫她与之发生性关系，她要求采取安全措施，但其丈夫不予理会。若有不从，即遭受暴力殴打，强行发生性关系。由于长时间的家庭暴力，她的身心遭受了严重的摧残。她要离婚，但其丈夫不原意，更是暴力相加。因此，她唯一的办法就是控告丈夫强奸，摆脱他的阴影。她的疑问也就是丈夫使用暴力强行发生性关系构不构成强奸罪，可不可以控告。负责咨询的律师却答道，不能控告，因为做妻子的有义务和丈夫发生性关系，这是婚姻义务，那位女士哭着把电话挂了，而那哭泣声至今想来仍让人心酸。当时一听这话，心里就骂道，这真是狗头律师，弱者需要援助，正义需要伸张的时候，却一个“义务”一推了之，这是啥子义务！可俺当时不是学法律的，虽然气不打一处来，却也摆不出个道道来。

前不久，大名鼎鼎的陈兴良教授在《公法》上发表了一篇论婚内强奸的论文，其论述的理论根据之一也同样是做妻子的有提供性生活的义务，当然，陈教授毕竟比那律师有点“怜香惜玉”之心。有女子受伤害，有女子在哭泣，总不能不闻不问吧，陈教授也“与时俱进”了一把，认为在一些特殊的情况下，可以认定丈夫强奸，比如，妻子在身体不适宜发生性关系的情况下，男方强行发生性关系，陈教授还建议对此类案件以自诉案件对待。

鄙人初涉法律，无论从理论上还是实务上都还“嫩”着呢。但这不妨我发表一下自己的意见，老一辈革命家不也教导我们要“百花齐放”、“百家争鸣”嘛，在不在理，还是大家评论。对婚内强奸持否定或部分否定的专家学者们大都提出一个理由，即女方对另一方在“性”方面的“义务”。对这个“义务”，我是一点也摸不着头脑。法律人在说“义务”这个词的时候，如果没有特别说明的话，应指的是“法律义务”，因为只有法律上的义务才对法律上的逻辑推论有现实意义。而法律上的义务首先和法律上的权力一样，具有明确性、确定性。明确就是指这种义务要有法律的规定，要让大家看得见，要“公示”；确定性是指这种义务的内容要具体，不能模糊不清。权利义务为什么要有明确性、确定性呢？ 法律是调节社会生活的一种手段，而这种调节是通过人与人之间的权利义务分配进行的，为了使社会生活有秩序地进行，全力义务必须明确确定。只有权利义务明确确定了，法律对人们行为的指导、预测性功能才能很好地实现。但我们回头看看，女方在性生活方面义务根本就无法律上的明确规定，从这方面老说，所谓的义务纯属子虚乌有，基于这种义务的推论也根本站不住脚。有人说，结婚了就有这个义务，这是婚姻包含的内容，不然结婚干什么？说来好笑，难道没有规定性方面的义务就不能有性生活了吗？打个不恰当得例子，你在大街上扔给一个乞丐硬币，这种行为并不是法律规定的义务，但并不妨碍行为的发生，义务和行为的发生之间没有对等关系。在婚姻内，性生活的发生是有条件的。不过我们还是来看看，到底是什么是婚姻？对婚姻的不同理解会导致人们在这个问题上不同的结论。不错，婚姻从实质上是个契约，这个契约意味着双方愿意共同生活，愿意以后结为一体，共同生活。生活当然包括“行”的内容。但我们要注意到，婚姻作为一种人身关系特别明显的契约，是不同于一般的物质上的契约的，没有所谓的人身方面的“强制执行”。这种契约是一种自由意志的结合，仅仅表达愿意共同生活，并不包括在性方面的具体实在的有约束力承诺，法律也不允许这么做，这是维护个体尊严的需要。这种生活是在身体支配自由的前提下的自由意志的体现。而婚姻的真谛其实就在于自由结合。一个人对自身身体的支配自由是一个人最根本也是最基本的自由，如果丧失了这个自由，人的尊严将不复存在，将被践踏的一塌糊涂。“婚姻”这张皮绝不能作为践踏这种的自由的保护伞。有人还认为，司法介入婚内强奸不利于家庭的稳定，进而不利于社会的稳定。其是表面的稳定实际潜藏着更大的风险，它可能导致家庭的更大悲剧，产生不可挽回的后果。

试想，如果婚姻真的包含所谓在性方面的强制义务，作为在生理上处于弱势的女子，谁还敢结婚？

从刑法的具体条文来看，强奸罪的关键点在于违反女性意志，强行发生性关系，并不区分婚内婚外，因此，从实体法上来看，并不缺乏依据。

当然，婚姻双方的关系并不能等同于一般的男女关系，双方生活的紧密性是其的特点。司法介入婚内强奸一方面存在调查取证的难题，另一方面对婚姻裂痕的恢复可能性是个不利因素。但任何事情都使有代价的，我们不能因为种种难处而拒绝对受害女子的法律援助。婚姻如果不再幸福，还不如早点结束。强扭的瓜不甜，当然瓜是很甜，还是微甜，抑或是很苦，微苦，还是有当事人来判断。因此，对婚内强奸案件作为自诉案件来处理是值得考虑的，而且由于涉及阴私，所以在程序上应由特殊的考虑。但情节特别严重的不应作为自诉案件，比如丈夫采取限制人生自由的方式进行的婚内强奸。婚内强奸的司法介入对解决的问题来说也许不是个“铁锨”，只是个“铲子”，但毕竟是个“铲子”，还能挖点“坑”，总比站着干着急强点。

其实，对这个问题的言说男人们说的太多了，应当听听女性们的真实声音（不知道为什么，女性对这个问题的发表意见甚少），特别是那些受害者，让她们的声音从阴暗的角落里释放出来，这比写文章的意义大多了。女性不应仅仅是言说的受听者，发出自己的声音也是维护自己利益的需要，也诚如凯瑟琳在《言词而已》引用的一句话所说，男人有时难免“小头一硬，大头着粪”，男同胞们莫怪啊，呵呵！