异议的魅力

这本书，我读得津津有味，希望你也有同感。我指的是《反对有理——美国最高法院历史上的著名异议》。

美国联邦最高法院的判决意见，如你所知，由九位终身任职的大法官讨论后经由投票表决产生，只要产生简单多数，多数意见即为最终的司法意见。通常，会有一位大法官负责撰写多数意见书，该意见书不仅提供司法结论，一般还会阐述该结论的法律依据。首席大法官约翰•马歇尔当年为伯尔叛国罪案撰写多数意见书，旁征博引，篇幅竟达两万五千字之巨。

有趣的是，每一位对多数意见书略存异议的大法官，还可以分别撰写自己的意见书。即使同属多数派阵营，只要认为自己的见解尚有不忍割爱、不容遗珠之处，他就可以“附随意见书”的形式，撰写自己的独到之见。至于那些在投票表决中落败的大法官，同样可以撰写自己的“异议意见书”。一般说来，异议意见书较之多数意见书更精彩、更生动，理由是，多数意见书的撰写者乃是一个代表，他必须概括多数派大法官的集体智慧，因而无从展示个人的夭矫之论和湛冥之思。异议意见书就没有这份限制了，撰写者大可从心所欲，我手写我心，如首席大法官休斯所言，他们执笔时更像“一个自由的骑士”。

身为中国人，虽然对民主充满热爱和期盼，但我也有一份自知之明，即，我总是不敢确信自己能够理解民主的精细幽微之处，眼前的法官异议书即是一例。按我的理解，法院——何况还是最高法院——的判决，理应杜绝分歧。倘听任“九家争鸣”，显而易见的后果是：法庭上败诉的一方，一旦从异议意见书中觑到有人替自己提供了强有力的捍卫，而败诉只是由于支持本方的大法官人数不够多，他难免产生一种亢奋的不甘，我们几乎不能指望他会对判决心悦诚服。且不说，旁观者也会从异议书里得到启发，无论这种启发走向如何，在那个宣判之日，它必然会弱化法院判决的庄重性。毕竟，不仅理论上可能、现实中也已多次证明，当年那位撰写异议意见书的大法官，实际上站得更高，看得更远。他的意见最终没有形成多数，不是因为他不够英明，而恰恰是因为不够英明者当时占据了多数。有鉴于此，作者马克•图什内特先生告诉我们，“有些欧洲国家规定，法官发表不同意见，甚至是通过谈话或私人信件透露自己不同意法院的判决，都是犯罪行为”。当然，美国的大法官在写完意见书之后，一般也绝不再提。

法官公开发表异议是否明智，美国人和部分欧洲国家的做法截然不同。但眼见的事实是，殊途同归，无论是否允许异议书存在，都没有对法律及该国的民主制度造成伤害。就美国来说，这项最初由杰斐逊总统建议的创制，无疑还极大地促进了法律的健康发展。一个相关插曲是，杰斐逊的老对手、首席大法官马歇尔，曾经竭力强调最高法院用一个声音说话的重要性和必要性，但后来，他也无法抗拒异议的诱惑，在自己变为少数之时，撰写起了异议意见书。

就我而言，我愿意不避臭美地承认，对于出自理性的反对意见，有一种近乎痴迷的沉醉——当然，在我置身局外的时候。美国知名法官勒尼德•汉德说过：“自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神”，实际上，理性的精神同样如此，所以汉德法官在别处又补充道：“正确结论来自多元化的声音”。而美国杰出的大法官小奥利弗•温德尔•霍姆斯倡导的“思想市场”，则把这层意思说得更加明朗：“如果我们想确定一种思想是否是真理，就应让它在思想市场的竞争中接受检验。”

可能，再没有什么“思想市场”，比大法官们之间的交锋，来得纯粹、高端和有益的了。熟悉美国大法官产生程序的读者都知道，大法官由总统提名，还得接受参议院司法委员会的确认听证。听证过程完全是炼狱式的，候选法官会接受严格诘问，内容涵盖司法观点和个人隐私。历史上，针对大法官中的“大师”布兰代斯的听证，持续了19天，确认更是花了122天。经过如此筛选产生的大法官，不仅个个都是聪明绝顶的司法精英，人格上也接近完美。不用说，美国人最为关切的自由，也是这些大法官意欲捍卫的首要价值。如此，在外行看来，任何一个法律问题、尤其是关涉到核心理念的宪法问题，这九位大法官都是全美国（说不定还是全世界）最有望达成共识的人。意外的是，他们在宪法理念上的冲突，有时会达到骇人的程度，仿佛一位是民主的虔诚牧师，另一位是专制的热情鼓手——当然，只是“仿佛”。在异议意见书里，大法官们曾这样指责自己的同事：

“我们曾有过破坏性使用自创司法权的经历，这次如此严重无视这种经历，使我们有必要详细分析最高法院在我国宪政体制中的作用”；“在我看来，时间将证明今天的判决与本院在德雷德•斯科特案中的判决几乎同样有害”；“司法的不合时宜与弄巧成拙，莫过于让本院作出骇人听闻的声明，沉浸于完全空洞的辞藻，听上去不错，但肯定要落空”；“我担心，通过今天的短视行动，最高法院将永远使这个共和国置于带来巨大祸害的制度之下”……