关于“市容”的立法精神与行政强制

    在这里，我必须还要提一下国务院令《城市市容和环境卫生管理条例》中存在的立法问题。该立法中的主要保护权益——“市容”，存在着立法中最为忌讳的概念模糊不清的缺陷。《条例》没有对“市容”作明确的定义，从法令中我们可以看到对“市容”有以下的一些要求：

A 在总则中，只有第一条的立法目的中有对结果的描述：“创造清洁、优美的城市工作、生活环境”。因为法令中的另一个保护权益是“环境卫生”，所以在此可以理解如果“清洁”是指“环境卫生”的话，体现对于“市容”的理解就成为“优美”。

B 在法令的前半部分“城市市容管理”中，首先提到“国家规定的城市容貌标准”，但是法令没有作进一步的具体解释。接下来的具体规定中有以下的内容：“保持建筑物的整洁、美观”（第十条），“广告、标语牌、画廊、橱窗等，应当内容健康、外型美观”（第十一条），“市政公用设施，应当与周围环境相协调”（第十二条），“树木、绿篱、花坛（池）、草坪等，应当保持整洁、美观”（ 第十三条），此外与“市容”有直接关系的还有第十七条的“一切单位和个人都不得在城市建筑物、设施以及树木上涂写、刻画”。

C第十四条和第十五条的规定都与道路和交通有关。“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施”（第十四条）。“在市区运行的交通运输工具，应当保持外型完好、整洁，货运车辆运输的液体、散装货物，应当密封、包扎、覆盖，避免泄漏，遗撒”（ 第十五条）。关于这两条，我的基本看法应该是属于交通警察和建设部门连署管理的事项，而不能单独属于建设部门管理。

从以上内容中我们可以看到，“市容”就是指城市容貌。但是这还是很抽象，再进一步表现城市容貌定义的形容词分别有“优美”，“整洁、美观”，“ 内容健康、外型美观”，“ 与周围环境相协调”等。在这些法定权益的标准中，其中“整洁”也是可以被认为是法令的第二保护权益“城市环境卫生”的标准。那么剩下的形容词通过社会通念，一般人们可以大概理解其作为城市容貌的特征。

在这里，我们先不讨论为什么只有城市居民有权利享受国家通过对于维护“市容”的立法而提供的“优美”，“美观”，“ 内容健康、外型美观”和“ 与周围环境相协调”等“文明”服务。这是一个人类社会在如何居住，生活和发展的问题上巨大的国际性课题，只要有“城市”这种因人类文明的进化而产生集体居住的现象存在，无论从经济学还是美学的角度看，科学理性的维护和发展城市面貌都是所有国家政府的责无旁贷的行政责任。而且，即使是国家没有制定相关的保障农村面貌的“村容”保护条例，也不能因为只存在保护“市容”的法令而认为国家有意愿否定农村居民拥有享受“优美”，“美观”，“ 内容健康、外型美观”和“ 与周围环境相协调”等“文明”服务的权利。在经济和物质条件的制约下，我个人目前只能选择同意这样的见解：国家财政（可能还包括政府官员的意识能力）还没有能力同等的保障占中国人口绝大多数的农村居民享受占人口绝对少数的城市居民所能享受到的“市容”文明服务（只是同意，还不能表示理解）。这样我还带有期待感的设想：政府因为负有平等的对待中国国民的法律义务，所以政府至少不会通过行政作为有意识的扩大这种纯粹属于“精神文明”的城乡差距。这种差距目前只是社会自然发展的一个结果性产物，并非行政作为的法律性结果（关于过去在计划经济体制下通过“剪刀差”对广大农村人口实施的带有殖民地主义性质的经济掠夺和通过户籍制度实行的毫不逊色于南非种族隔离制度所造成的灾难性问题属于另外探讨的事项，本文此处也暂略不论）。

再进一步探讨城市面貌的内容，应该说国务院的这部法令实际上没有太大的问题。别的发达国家我没有余力作调查，至少我知道日本的法学界对于“市容”的问题也存在很多研究和讨论甚至争议。在日本不使用“市容”一词，而是使用“都市景观”一词。这个概念大致与我国使用的“文化景观”所对应，因篇幅所限不作详细介绍，大致的意思是指在城市规划中，要顾虑城市建设的文化氛围，也就是说，在建筑群的规划，建筑物的外形和特征设计上有意识的突出某种文化特征来表现某个城市或者国家的文化传统（注）。日本的“都市景观”中含有很复杂很独特的不同于世界各国的民族主义情节。其概念的功能应该是高于我国“市容”法律规范的更高层次的精神享受（注）。而我国的《城市市容和环境卫生管理条例》中的“市容”拿到日本的法律范畴中来理解的话，实际就是作为体现城市卫生最基本标准的必要条件。此种“市容”的目的大概可以归纳为以下几个标准：

 A 不会对城市居民的健康产生威胁和损害的要件。

B 不会对城市居民的生活和工作带来不便的要件。

C 为城市居民的休闲和娱乐带来便利的要件。

D 赏心悦目，心旷神怡的精神要件。

   在以上4个要件中，A是属于生存要件，B是属于发展要件。仅从这两项看，都可以将其归纳到《城市市容和环境卫生管理条例》的另一个保护权益“城市环境卫生”中去。C与D两个要件，当然也与市容有关，可以看作是构成“市容”概念的有机部分，但是也不是不可以划归到“环境”的概念中去。根据保护权益法理妥当，法定概念尽量清晰的立法原则，在这部国务院令当中，完全可以不使用“市容”的概念。因为对于城市环境卫生的保障，完全可以将以上所分析的“市容”要件包括进去。

    行文至此，我要表明为什么对“市容”这个概念如此计较的原因了。前面已经谈到，“市容”的概念并非不可，在《城市市容和环境卫生管理条例》的法令当中是一个可用可不用的概念。但是，在我调查到的大部分“城管”的粗暴非法行政行为中，“城管”们使用的一个最常见也最方便为自己逃脱罪行的理由竟然就是为了维护“市容”。

    在前文中，我已经论证了“城管”的法定职责主要是维护城市的环境卫生，“城管”就是城市管理，其身份不应该是“城建监察”，其法定职责必须与城建监察严格区分开来（注）。如果清晰地法定了“城管”的城市环境卫生职责，即使按照《河北省城市建设监察条例》的规定，“城管”可以有权在不违反刑法和《治安管理条例》的前提下插手管理和规范“露天烧烤”和“沿街散发商品广告”的商业行为（充其量也只能指导从业者不能乱扔垃圾，不能随地张贴和抛弃广告纸张），但是却不能用一个概念模糊不清的“有损市容”来对商业行为本身进行取缔（如果是属于无照经营则属于税务部门的责权范围，不是“城管”的管辖领域）。

    这样，我们就可以再一次看看发生在2003年03月重庆市华宇广场时尚商业街外的由“市政监察”为主凶的杀害腹中婴儿案（注）。案件的直接起因是沙坪坝区市政监察部门决意在在华宇广场时尚商业街外取缔 “占道经营”，“ 据华宇招商部副部长唐平和现场目击者张朝芳称，当时执法队员一拥而上，强行收缴花车，与包括胡德芳在内的十多个商场营业员发生了争执和抓扯”，“ 争执中一人推了她一把，她的肚子撞在了花车栏杆上，一阵肚痛后下身出血。随后，胡独自前往沙区人民医院诊治，被妇产科医生告知必须立即做流产手术，否则一旦大出血不止，会有生命之虞。”

    事件发生后，“沙区市政工程处支书蒋明云在接受记者采访时称，市政监察队员是依法执法”。支书啊支书，这世间有多少罪恶因汝而产生（注）。然而芸芸众生们也只能这样感慨，因为我们面对的这些对社会公然作伪证的几乎所有的支书们，都会像古今中外的所有独裁君主一样，在部下犯罪尚未受到有效地法律制裁前一定会拿出“朕即是法”的昂然态度来，这几乎要形成一种邪恶的惯例（注）。然而这一回，我们必须要分析一下支书所言称的“依法执法”的真相大白来。

    首先，要明确的是：重庆市这一群打着“市政监察”旗号的城市卫生管理人员对于取缔“占道经营”的“执法行为”没有最终的法律依据从而也不具备法律的正当性。因为在国务院授权建设部行使城市卫生管理的权限中，从《城市市容和环境卫生管理条例》的各条法令中，我找不到“城管”可以或者必须取缔“占道经营”的直接法律依据。根据“行政府不能履行法未明令授权的行政行为”的行政法原则，重庆市沙坪坝区市政监察部门的这次取缔 “占道经营”的行为，因为还伴随着“过失致死”的嫌疑和“过失伤害罪”的严重情节，只能说这是一次性质极其恶劣的政府犯罪行为。

    退一步讲，即使我们能够接受大概也是所有“市政监察”部门解释法律的最后一根救命稻草“市容”管理的说法，在为什么要取缔“占道经营”和“占道经营”与“市容”之间到底存在何种因果关系的问题上，也必须要有合理的法理解释。

    前文中已经涉及到“市容”在立法中存在的概念模糊问题，为此我提出了关于“市容”概念得以成立的四个要件。这四个要件从A到B的顺序是从物质条件的整备逐渐上升为精神幸福的充分条件，鉴于此，对应于服务这四个要件的政府行为就应该从积极逐渐走向消极，加上根据《城市市容和环境卫生管理条例》的执法行为必然要求具备的“行使行政强制的消极原则”，对于维护“市容”，行政府应该绝对遵循“行政强制的消极”性本质，对于所有的强制力行使都要具备强烈的自制和谨慎。

    前文中我在分析《河北省城市建设监察条例》还提到，地方立法中的“监察条例”，没有足够的直接法律依据明文禁止“露天烧烤”和“沿街散发商品广告”， 如果是属于无照经营则属于税务部门的责权范围，不是“城管”的管辖领域。这样我们只能从城市卫生的角度看待这种取缔立法。如果进行法律的扩大解释强迫认为“露天烧烤”和“沿街散发商品广告”行为与城市卫生管理存在潜在的因果关系可以成为取缔的行为对象的话，那么在“城管”取缔 “占道经营”的问题上，我们连“占道经营”与城市卫生管理存在潜在的因果关系都很难找到。

    在排除了“无照经营”（在重庆市华宇广场所谓“占道经营”事例里，根据报道被害人还是正规的商场从业人员，因而在这起杀害未出生婴儿案中，还涉及到政府侵犯经济自由与中国的完全市场定义的问题（注））的因素后，那么维护“市容”与本事件唯一发生因果关系的地方就是“占道”与“市容”的关系了。

    因为立法中存在“市容”的模糊概念问题，我们没法找到直接的积极性法律依据，在此就只能采用“反推”的方式来对于“市容”与“占道”的法益因果关系从“制度结构”和“ 心理结构”两个层面进行一些可能的分析。

    现在让我们来假设城管取缔“占道”是符合法理的，并且以认可“占道”影响“市容”这个角度来看（此处的假设中被取缔的主体是“占道经营”的小商贩摆设的摊点。之所以这样假设，是因为很多城管的象征性事件中被害者都是个体的小商贩，欺弱是一个非常重要的特征）。这样我们可以按照构成“市容”的四个要件逐一与个体小商贩的“占道”做一点保护法益的因果关系分析。

   因为A和B要件都可以将其归纳到《城市市容和环境卫生管理条例》的另一个保护权益“城市环境卫生”中去，因此从环境卫生的角度看，小商贩的“占道”行为不构成被取缔的充分理由。因为城管可以履行自己的告知义务，请求个体商贩履行自己维护从商环境的义务。因为并不能必然的导致环境卫生恶化，不能因为个体商贩“占道”所以有罪推定他们必然要破环环境卫生。如果从“市容”的保护法益角度看，A要件也是没有关系的。具备发展要素的B要件在此就要成为研讨的对象。

    B要件要求“不会对城市居民的生活和工作带来不便”，对于城市居民的生活和工作必不可缺的道路如果不能行使它本来的功能，很显然政府必须负有使道路恢复其原有功能及其物理形状的责任。问题在于政府的哪个部门最适应承担这个责任，应该在什么责权范围内承担责任和通过什么样的最合适的方式（程序）来体现政府的职责。

    在大部分西方国家，解决道路被侵占的问题主要都是由交通警察和交通部门负责（注）。从理论上来讲，在我国也应该由交通部门管理“占道问题”。在产权明晰，私有财产受到宪法保障的宪政主义国家，关于这方面的责权划分是非常细致和明确的。交警在处理完“占道”的问题以后，才有别的部门来处理经营的合法性问题以及由此而产生的税金的问题（注）。在日本，当然很少有个体小商贩在城市“占道经营”这种事，如果出现这种事情，警察在实施彬彬有礼的“警务询问”之前，一定还要注意这条道路是属于“公道”还是“私道”，如果是属于私有产权保护下的“私道”上的商业行为，在没有产权拥有人请求“协力”的要求时，警察是绝对不敢取缔的，无论执勤警察多么看不顺眼，认为那样有损于“市容”，无论那个警察是剑道高手，性情刚烈敢于出手（注）。

    那么在中国的城市中出现的“占道经营”问题为什么变成城市环境卫生管理人员的管辖事项了呢？在《城市市容和环境卫生管理条例》中能够反映B要件并且与“占道经营”可能有一些关系的条款大概可以算到“城市市容管理”部分的第第十四条：“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施”和“罚则”部分的第三十六条第二款：“（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的”。但是，这些条款的规定，其立法的假设规制对象都是属于建筑设施，而非各地城管重点打击的个体小商贩的“占道经营”，尤其是流动型的个体经营者（注）。

    最后剩下的唯一一个理由就是 “个体小商贩的占道经营”影响 “市容”这一点了。这个本来很简单的问题却使我感到棘手的原因是：因为我将可能因为找不到“占道经营”与“市容”的因果关系而不得不朝着“个体小商贩”与“市容”可能存在的因果关系的方向去考虑。事实上，这个问题还要涉及到“市容”到底是谁的“市容”的问题，“市容”具备怎样的公共性？“市容”所具备的公共性与政府有什么关系？如果采用法律扩大解释的方式认定“市容”是属于政府应该履行职责提供服务的公共（Public Goods）的话，那么实现这种公共服务是否必然的要伴随行政府行使强制力呢？在这个问题上行政府行使强制力的界限应该如何划分，行使强制力的对象是对人还是对物？这些都将成为重大的法律问题，而这些强制力的行使因为主体是政府，行使强制力无论是对人还是对物都必然的涉及到每个人的基本人权保障问题，因此这个问题也就是重大的宪法问题（注）。

    日本在战前，在臭名昭著的《大日本帝国宪法》体制下曾经为政府行使强制力设立了《行政执行法》(1900年6月公布，1948年6月废止)。该《行政执行法》为日本的军国体制发动侵略战争镇压国内异端思想提供了巨大的便利（注）。战后，在驻日美军的强制下，残存的日本政府不得不接受了麦克阿瑟草案，最终建立了旨在保护国民基本人权的《日本国宪法》。在新的宪政体系下，原先作为政府侵犯个人权利主要标志的《行政执行法》也不得不废止，日本政府不得不重新通过国会制定了《行政代执行法》。新的《行政代执行法》为政府行使强制力设置了异常严格的执行程序和几近于苛刻的执行条件，使得战前日本政府肆无忌惮的“即时强制”几乎成为不可能（注），新法规定政府即使是代执行也必须遵循法律规定的异常严格的“强制执行要件”。由于篇幅原因，在此处不再过多介绍，只说明最基本的与本文的继续分析有关的制约要件：

      1 使用别的手段已经无法履行政府委托的义务（作为义务），并且如果继续放置不履行将会严重的违反公共利益。

      2 （对义务人）界定足够长的履行期限，如果超过期限仍然没有被履行，政府将发出旨在代执行的戒告书。

    除此之外，构成所有政府行为的法令和政策，都要顾虑一个最基本的原则：那就是即将可能预期到的政府行为是否会与宪法所规定的基本人权保障发生冲突，换句话说就是是否有违宪的嫌疑。这就是在宪政主义体制下所有的政府行为必须要遵守的原则和所有立法的基本精神（注）。约束政府滥用“行政强制”的《行政代执行法》正是在这样的宪政主义原则下成立的。

    反观“市容”与“占道经营”的关系，适用一下上面对于启动“政府强制”的要件，我们就可以对其中的不合法理性一目了然：

      1 使用别的手段难道无法使“占道经营”的小商贩们撤离吗？在华宇广场时尚商业街大门外的檐廊下推了一辆专卖“米克伦”服饰花车的营业员胡德芳的促销行为如果不使用“政府强制”就会严重的违反公共利益吗？

      2 别说是“界定足够长的履行期限”，单从报道上看，沙坪坝区市政监察部门的 “执法队员一拥而上”，立刻就要“强行收缴花车”。这比战前日本军国主义政府法西斯式手法还要野蛮和粗暴，对日本战前宪法体制非常熟悉的本人可以断言，至少日本的军国主义法西斯们不会用这样的手段来对付自己的普通同胞，这些手段是用来对付敌人的（注）。

    我曾在祖国的很多城市见到过这样的风景“市容”：在比较热闹一点的街道一角，一群一眼看上去就不是本地城市居民的“中国人”，穿着寒酸的衣履，热情洋溢地满面堆笑地向过路的行人吆喝着摊前手中的各色食品和类似于土特产一样的手工艺品等。突然，他们像被风刮着一样，同时朝着一个方向迅速急奔而去，同时伴随着“城管来了”或者“税务来了”的低促的喊声。往往我回头一看，威严的“执法队伍”正朝这边走来，冷峻的眼神漠视着来不及收拾小摊的慌乱成一团的“占道经营者”们，破坏“市容”者们。而那一群别样种类的“中国人”们，往往被吓得屁滚尿流，抱头鼠窜，呈现出一幅独特的城市景观。

    现在我想，即使不采用“执法队员一拥而上”的手段，而大多数时候只需要“执法队员”缓缓的威严的冷峻的走来，这样的手段都比“一拥而上”直至戕害孕妇腹中的小生命要文明得多，这样的手段照样能使那一群别样种类的“中国人”们抱头鼠窜，让他们落花流水，让他们滚！！！滚到远远的去自生自灭！！！

    “队员”，“ 一拥而上”，这是多么具备战斗性的英勇词汇啊。我不知道这种“别样种类的市容”公共服务在全国是否都具备普遍真理性，至少对于重庆市沙坪坝区市政监察部门来说，这是有备而来的，而且是日常“封闭性准军事训练”的结果。因了他们在全国出尽风头的 “丰功伟绩”，据说他们现在改革了。决心革面洗心，决心告别“野蛮执法”，决心今后要“温柔执法”（即使这样，他们也决不开口说自己今后“决不犯法”）。下面是关于他们的新报道。因为温柔的记者好像是绝没有要搞笑的意思，兹在此将大部分报道内容摘录如下：

        http://www.citymanage.net.cn/

城管队员为“温柔”执法不练拳脚改练书法

2003年前，沙坪坝区市政监察支队培训队员练擒拿格斗；今天，他们又当起“小学生”——加开三门功课：书法、英语、唐诗。每个队员每天要写一篇毛笔字、一周上一节英语课、一个月背诵10首唐诗。

据称，三门功课让城管队员变得“温柔”，以往上演的冲突事件大为减少，几天前还从市里抱回块“文明执法”的奖牌。

003年前，沙坪坝城管违规执法事件屡屡发生，每年都有20起左右被曝光。而未经媒体披露的冲突事件，“几乎天天都有”。每个城管大队门口，几乎每天都有人上门论理讨说法。60多个老城管队员，个个都曾在集中整治时捋起袖子出过手，也个个都被执法对象打过。为整顿城管队伍的纪律作风，也为强身健体，在执法中“不吃亏”，他们甚至把队伍拉上歌乐山，进行封闭军事训练。老百姓对此有意见，说他们在歌乐山上“操扁卦”。

一曾在执法过程中挂彩的队员，曾对城管执法工作进行反思。他的体会是：一方面，前些年大整治，长期以来的占道经营突然被下禁令，市民不适应，冲突自是避免。另一方面，管理城市面临的诸多现实问题，对初涉此行的城管也是一种考验，急躁冒进，工作方法简单粗暴的现象较多。

    （中略）

但愿不是一场“秀”

  “城管熟读唐诗三百首？不是作‘秀’吧？”昨日，三峡广场，水幕电影旁一服装经营户闻听此事，一脸诧异，想了一阵，她说，“这应该是好事。”

   这位店主承认城管的变化。“过去城管一到，场面非常混乱，感觉是鸡飞狗跳。而今，这样的场面少了。”她举例说，城管的车子开得不像以前那样风风火火，车子一个急刹，跳下数名壮汉的场景，也很难碰到。

在磁器口一卢姓老人眼里，城管最大的变化是，着装统一了，分散站在各个街口，看上去很“斯文”，不像过去，老一窝蜂拥出。

[2004-4-17 8:43:39]

    “风风火火，车子一个急刹，跳下数名壮汉”，“ 一窝蜂拥出”，“ 城管一到，场面非常混乱，感觉是鸡飞狗跳”。这简直就是一场针对人民的小型战争。这就是21世纪中国某地方“市政监察”的血红雪白的写照。

现在改邪了，不再操练“擒拿格斗”，而归正的方法却是改换“练习书法”，而且还要学英语背唐诗，其方针大转变的目的竟然是为了“温柔执法”！？一阵晕眩袭来，我强忍着自己，努力地用手扶着墙才站稳了脚跟。虽然我能勉强理解“温柔执法”的隐约含义，但是还是几乎不敢相信自己的眼睛：这种“手段”与“目的”的非逻辑性让我再一次见识了“市政监察”的无知和不可知性。很显然，决策者并不认为这是一个荒唐的馊主意，就像童话中的某个皇帝坚信只要换上一套独特的新衣自己的耻骨就不会被人看见一样。我真的难以相信，在养育出像王怡一样聪慧温和的自由主义者的四川，居然是这样一群牛二在野蛮地打造着“市容”。值得庆幸的是，“占道经营”的不是杨志在卖刀，不然几乎可以肯定一场小型人民起义的爆发又将使我们重温过去的好汉史。